Reflexiones sobre la contratación del sector público en Colombia. Marta Nubia Velásquez Rico
href="#ulink_32df3b91-35ad-514c-ba06-9017724b0f1a">39 Presidencia de la República de Colombia. Decreto 410 de 1971.
40 “No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo tratándose de contratos celebrados entre particulares o que siendo celebrados por una entidad estatal [como lo son las universidades públicas], se encuentran sujetos al régimen de derecho privado por disposición especial, pues ante eventos de incumplimiento de alguna de las partes contratantes cuando la parte cumplida pretenda el cumplimiento del contrato estatal no puede proceder a declarar unilateralmente la caducidad del contrato, pues dicha potestad solo se encuentra para la celebración de contratos estatales, tampoco puede proceder a declarar el incumplimiento del contrato, […] lo que sí puede es hacer efectivas las garantías constituidas a su favor para garantizar las obligaciones adquiridas con ocasión del respectivo negocio […]
Mediante la Cláusula Decima Segunda se convino que la Sociedad contratista computadores Ltda., constituiría las siguientes garantías a saber: I) De cumplimiento equivalente al 10 % del valor del contrato por el término de su duración y hasta 2 meses más; II) De calidad equivalente al 30 % del valor total del contrato por el término de su duración y hasta 2 meses más; III) De correcto funcionamiento equivalente al 50 % del valor total del contrato por el término de duración de la garantía ofrecida por el proveedor de los computadores objeto del contrato; y IV) De buen manejo del anticipo equivalente al 100 % del valor del anticipo por el término de duración del contrato y hasta 4 meses más (fl. 10, cdno. 1)”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 33244. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (29 de abril de 2015). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa].
41 “Sin embargo, desde la perspectiva del derecho común que gobernó el referido contrato de suministro, razonando sobre las disposiciones del Código de Comercio, también aplicables al contrato de seguro otorgado para amparar el cumplimiento contractual, se llega a concluir que existió capacidad jurídica de la entidad beneficiaria para hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento, caso en el cual debía proceder por la vía de la reclamación. […]
Se estableció que no procedía la anulación de las resoluciones acusadas, toda vez que aunque epm no tenía tal competencia a la luz de la Ley 142 de 1994, por el régimen del contrato, sí le asistía capacidad jurídica según las reglas del derecho privado, para efectos de afirmar la ocurrencia del siniestro y hacer exigible la garantía de cumplimiento, por la vía de la reclamación, que se adelantó en este caso”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Expediente 54688. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (5 de julio de 2018). [C. P. Marta Nubia Velásquez Rico].
42 Congreso de Colombia. Ley 1474 de 2011.
43 Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.
44 Congreso de Colombia. Ley 1474 de 2011.
45 Idem.
46 “Así pues, en los contratos del Estado que se rigen por las normas de derecho privado, y precisamente por esto, las partes regulan libremente sus intereses y por ende pueden convenir, entre otros aspectos, el alcance y contenido de las prestaciones a su cargo, los eventos constitutivos de incumplimiento, los efectos o consecuencias que se derivan de este, e incluso prever la adopción de mecanismos o el ejercicio de facultades a través de las cuales se puedan morigerar, atenuar o corregir las consecuencias nocivas de ese incumplimiento, o incluso sancionarlo.
Con otras palabras, resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contrario al orden público”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Expediente 57394. Acción de controversias contractuales; apelación sentencia (19 de julio de 2017). [C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa].
47 “Según se observa, ni en esta, ni en ninguna otra disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado.
No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en estas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada. Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Expediente 14579. Acción contractual (20 de octubre de 2005). [C. P. Germán Rodríguez Villamizar].
48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Expediente 17859. Acción de controversias contractuales (18 de abril de 2013). [C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera].
49 Congreso de Colombia. Ley 80 de 1993.
50 “Artículo 31. […] Parágrafo. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.
Artículo 32. Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce”. Congreso de Colombia. Ley 142 de 1994.