Europarecht. Bernhard Kempen
des Aufnahmemitgliedstaates zu ergänzen sucht (EuGH, Urt. v. 23.3.1982, 53/81 – Levin –, Rn. 11 ff.; Urt. v. 4.6.2009, C-22/08 – ARGE Nürnberg –, Rn. 28).
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Erforderlich ist schließlich, dass die Tätigkeit in einem Unterordnungs- bzw. Abhängigkeitsverhältnis erbracht wird, in dem der Arbeitnehmer den Weisungen des Arbeitgebers unterliegt. Das Element der Weisungsunterworfenheit dient insoweit auch der Abgrenzung zur → Niederlassungsfreiheit, bei der es sich um eine selbständige Erwerbstätigkeit handelt. Die Qualifizierung der Tätigkeit ist in einer Gesamtschau aller relevanten Faktoren und Umstände vorzunehmen. Typische Merkmale für die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit sind v.a. freie Wahlmöglichkeiten bezüglich der Art der auszuführenden Arbeiten und Aufgaben, die freie Bestimmung der Arbeitszeit und des Arbeitsortes sowie der Einsatz eigenen Personals. Die Beteiligung an den geschäftlichen Risiken des Unternehmens kann ebenfalls ein Indiz für eine selbständige Tätigkeit sein (EuGH, Urt. v. 14.12.1989, C-3/87 – Agegate –, Rn. 35 f.). Gesellschafter und sogar Mitglieder der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft können allerdings dennoch Arbeitnehmer sein, wenn sie im Übrigen hinsichtlich der Ausübung ihrer Tätigkeit den Weisungen des Arbeitgebers unterliegen (EuGH, Urt. v. 10.12.1991, C-179/90 – Merci –, Rn. 13; Urt. v. 11.11.2010, C-232/09 – Danosa –, Rn. 47).
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Der Status des Arbeitnehmers wird durch eine vorübergehende Arbeitsunfähigkeit nicht eingeschränkt (EuGH, Urt. v. 19.6.2014, C-507/12 – Saint Prix –, Rn. 27). Dagegen führt die Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich zu einem Verlust der Arbeitnehmereigenschaft, wobei dem Arbeitnehmer allerdings noch bestimmte Folgerechte zustehen, wie z.B. das Bleiberecht gem. Art. 45 Abs. 3 Buchst. d) AEUV. Zudem kann die Arbeitnehmereigenschaft trotz der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses weiterhin anzuerkennen sein, wenn sich der Arbeitnehmer umgehend um eine Folgeanstellung bemüht. Wie sich aus Art. 45 Abs. 3 Buchst. a) und b) AEUV ergibt, ist auch derjenige, der tatsächlich eine Arbeit sucht, als Arbeitnehmer zu qualifizieren (EuGH, Urt. v. 12.5.1998, C-85/96 – Martinez Sala –, Rn. 32; Urt. v. 13.12.2012, C-379/11 – Caves Krier –, Rn. 26).
bb) Gewährleistungsdimensionen
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Der Gewährleistungsumfang der Arbeitnehmerfreizügigkeit ist in Art. 45 Abs. 1–3 AEUV beschrieben. Art. 45 Abs. 1 AEUV enthält die allgemeine Aussage, dass innerhalb der Union die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gewährleistet ist. Diese umfasst gem. Art. 45 Abs. 2 AEUV die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen. Art. 45 Abs. 3 AEUV gibt den Arbeitnehmern das Recht, sich um tatsächlich angebotene Stellen zu bewerben, sich zu diesem Zweck im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen, sich dort aufzuhalten, um unter den gleichen Bedingungen wie Staatsangehörige des betreffenden Mitgliedstaats eine Beschäftigung auszuüben und nach deren Beendigung dort zu verbleiben.
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Der primärrechtliche Gewährleistungsinhalt der Arbeitnehmerfreizügigkeit nach Art. 45 Abs. 1–3 AEUV ist durch sekundärrechtliche Bestimmungen näher konkretisiert und erweitert worden. Die näheren Modalitäten für die Ausübung der Aufenthalts- bzw. Mobilitätsrechte aus Art. 45 Abs. 3 AEUV wurden etwa in der Freizügigkeitsrichtlinie (RL 2004/38/EG) geregelt. Dies betrifft z.B. das Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen (Art. 7 Abs. 2 Freizügigkeitsrichtlinie) oder die Dauer des Fortbestands des Aufenthaltsrechts des Arbeitnehmers nach Beendigung einer Tätigkeit (Art. 7 Abs. 3 Freizügigkeitsrichtlinie).
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Eine Erweiterung der Gewährleistungen aus Art. 45 AEUV erfolgt insbesondere auf dem Gebiet der sozialen Rechte der Arbeitnehmer. So ist z.B. das Recht auf Gleichbehandlung hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung und in Bezug auf die Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen gem. Art. 45 Abs. 2 AEUV durch Art. 7 Abs. 2 der Freizügigkeitsverordnung (VO [EU] Nr. 492/2011) um das Recht ergänzt worden, die gleichen sozialen und steuerlichen Vergünstigungen wie die inländischen Arbeitnehmer zu erhalten (EuGH, Urt. v. 15.12.2016, C-401/15 – Depesme –, Rn. 36). Die Gewährung sozialer Rechte erfolgt vor dem Hintergrund, dass die Inanspruchnahme der Arbeitnehmerfreizügigkeit praktisch gefährdet wäre, wenn den Arbeitnehmern bei einer Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat sozialrechtliche Nachteile entstünden – etwa in Bezug auf Rentenansprüche, Leistungen im Krankheitsfall oder bei Arbeitslosigkeit.
c) Grenzüberschreitender Sachverhalt
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Die Arbeitnehmerfreizügigkeit setzt weiterhin, wie alle Grundfreiheiten (→ Grundfreiheiten: Allgemeine Lehren), das Vorliegen eines grenzüberschreitenden Sachverhaltes voraus. Anders als in Art. 49 AEUV für die Niederlassungsfreiheit und Art. 56 AEUV für die Dienstleistungsfreiheit ist dieses Erfordernis zwar für die Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht ausdrücklich im AEUV normiert. Es ist dennoch anerkannt, dass rein interne Sachverhalte, bei denen sich ein Arbeitnehmer gegen Behinderungen durch seinen Heimatstaat ohne Bezug zu einer Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat wendet, nicht dem Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit unterfallen (EuGH, Urt. v. 28.3.1979, 175/78 – Saunders –, Rn. 11; Urt. v. 28.6.1984, 180/83 – Moser –, Rn. 15).
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Die Arbeitnehmerfreizügigkeit kommt somit typischerweise zur Anwendung, wenn ein Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates eine Beschäftigung in einem anderen Mitgliedstaat ausübt bzw. sich zur Arbeitssuche in einen anderen Mitgliedstaat begibt (sog. Wanderarbeitnehmer). Sie ist aber ebenfalls einschlägig bei Arbeitnehmern, die in einem Mitgliedstaat einer Berufstätigkeit nachgehen, in diesem Staat aber nicht ihren Hauptwohnsitz haben (sog. Grenzgänger). Dies gilt unabhängig von dem konkreten Wohnort und der Staatsangehörigkeit des Arbeitnehmers (EuGH, Urt. v. 18.7.2007, C-212/05 – Hartmann –, Rn. 17; Urt. v. 13.12.2012, C-379/11 – Caves Krier –, Rn. 25).
3. Keine Bereichsausnahme, Art. 45 Abs. 4 AEUV
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Die Arbeitnehmerfreizügigkeit findet nach dem Wortlaut des Art. 45 Abs. 4 AEUV keine Anwendung auf Beschäftigungsverhältnisse in der öffentlichen Verwaltung. Die Bereichsausnahme soll sicherstellen, dass die Mitgliedstaaten solche Stellen den eigenen Staatsangehörigen vorbehalten können, „die ein Verhältnis besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit der Rechte und Pflichten voraussetzen, die dem Staatsangehörigkeitsband zugrunde liegen“ (EuGH, Urt. v. 26.4.2007, C-392/05 – Alevizos –, Rn. 70).
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Aufgrund des Sinnes der Bereichsausnahme wird der Begriff der öffentlichen Verwaltung vom EuGH eng ausgelegt, um den Anwendungsbereich der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht über das nach dem Gesetzeszweck erforderliche Maß hinaus einzuschränken. Entscheidend ist nicht die institutionelle Zugehörigkeit der Stelle zur öffentlichen Verwaltung, sondern welche konkreten Tätigkeiten von dem Amtsinhaber ausgeübt werden. Die Arbeitnehmerfreizügigkeit findet daher grundsätzlich auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung Anwendung, es sei denn, die Tätigkeiten des Amtsträgers beinhalten eine unmittelbare oder mittelbare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung solcher Aufgaben, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staates und anderer öffentlicher Körperschaften gerichtet sind und die zugleich eine besondere Verbundenheit des Stelleninhabers zum Staat erfordern (EuGH, Urt. v. 26.4.2007, C-392/05 – Alevizos –, Rn. 69 f.; Urt. v. 10.9.2014, C-270/13 – Haralambidis –, Rn. 43 ff.). Die hoheitlichen Befugnisse müssen von den Stelleninhabern zudem tatsächlich regelmäßig ausgeübt werden