Избранные труды. Том 2. Уголовное право. А. Э. Жалинский
и критериями действия уголовного права в итоге должны быть предсказуемость и технологичность, основанные на началах справедливости и эффективности и определяемые сочетанием социальных потребностей в стабильности и модернизации. Оно должно состоять в реализации легитимных, т. е. известных и согласованных, правовых предписаний, поскольку уголовное право представляет собой затратный инструмент социального регулирования с чрезвычайно высокими рисками. Результаты реализации уголовного права с позиции инструментально-целевой теории в принципе могут оставаться противоречивыми. Исходно они порождают блага в виде защищенности социальных ценностей и одновременно издержки экономические и социальные, например в виде криминализации общества. Развиваемый подход ориентирован на то, чтобы оптимизировать издержки и выгоды интеллектуальными средствами, но эта возможность ограничивается внутренними потребностями уголовного права и социальным контекстом.
Эта теория исходит из рациональности использования, но не всегда адекватности понимания права в целом и его составляющих. Следует признать, что право и его действие отнюдь не всегда рациональны, причем именно в том смысле, что содержание институтов права нередко не соответствует целям их разработчиков. Сакраментальный вопрос – кому это выгодно? – иногда требует ответа – да никому! Как бьющему футболисту удар мимо ворот в футболе. Однако в любом случае, преследуя даже эгоистические интересы, субъекты социального действия стремятся их достичь, даже действуя иррационально. Функции данной теории состоят в определении содержания рациональности, в ее привязке к целям и контексту действия уголовного права.
При этом противопоставление инструментально-целевого подхода и справедливости, равно как и упрек в избыточном сциентизме, снимаются за счет как понимания рациональности, которое включает начала легитимности и справедливости, так и признания рациональности методологического индивидуализма.
Эта теория исходно основывается на принципиальной дозволенности использования множества различных исследовательских подходов. Соответственно, она способна обеспечивать получение нового, причем работающего, знания. Это относится к использованию содержания теорий справедливости, экономики и права, интересов, живого права, институционального анализа, либеральных и демократических теорий, концепций постмодернизма и проч. Данная исходная черта принципиально важна, хотя, возможно, и не специфична. Ее стоит проиллюстрировать сопоставлением с классической школой уголовного права, которая, с естественными модификациями никогда не теряла своего господствующего положения, занимая его и в настоящее время.
Профессор Б. В. Волженкин писал, что «классическая школа в уголовном праве была основана на философской концепции свободы воли… а также демократических идеях законности, равенства перед законом, соответствия наказания