Congreso Internacional de Derecho Corporativo. Группа авторов
Dow Chemical Company (Estados Unidos) pudiera realizar las entregas necesarias según lo requerido contractualmente, aunque en la práctica eran realizadas por Dow Chemical Francia.
Como consecuencia de crecientes desencuentros entre las partes, Isover Saint Gobain inició procedimientos judiciales contra varias de las subsidiarias de Dow Chemical Company ante los tribunales franceses. En respuesta, Dow Chemical Company, Dow Chemical Francia, Dow Chemical Suiza y Dow Chemical Europa iniciaron un procedimiento arbitral de conformidad con lo dispuesto en los contratos. Isover Saint Gobain solicitó —en lo que aquí interesa— la exclusión de Dow Chemical Company y Dow Chemical Francia por no ser partes del acuerdo arbitral.
El tribunal arbitral desechó tal defensa. Por un lado, afirmó que el arbitraje internacional debe ser receptivo de los usos y necesidades del comercio internacional en el caso de los grupos de sociedades, por constituir estos una única realidad económica que no puede dejar de tomarse en cuenta. Sin embargo, de la lectura de la decisión se desprende que la razón central se relaciona con la existencia de un consentimiento implícito. Así, el tribunal concluyó que
una cláusula arbitral expresamente aceptada por ciertas compañías del grupo debe considerarse vinculante para las otras compañías cuando, en razón de su rol en la suscripción, ejecución o terminación de los contratos conteniendo tales cláusulas, y de conformidad con la intención común de las partes del procedimiento, aparecen como las verdaderas partes del contrato o como involucradas de manera principal por éstos y las disputas que de éstos resultan.
La doctrina ha sido receptada con variantes en numerosos casos de la CCI y avalada expresamente por las cortes francesas no solo con la finalidad de expandir el universo de los demandantes, sino también el de los demandados.
Conviven en el seno de esta doctrina un elemento objetivo —la existencia del grupo— y uno subjetivo —en la forma de una conducta que permite inferir la existencia de consentimiento, al menos implícito—. Sin embargo, parece claro de los reportes de los laudos arbitrales que el elemento subjetivo es decisivo y que no basta la mera existencia de control o relación grupal.
4.2 El derecho de los Estados Unidos
En el derecho de los Estados Unidos de América, por ejemplo, el famoso caso Thomson-CSF identifica varios de los supuestos que excepcionan el principio según el cual los efectos al arbitraje están limitados a la esfera de los otorgantes formales del acto. Allí se hace referencia a los siguientes casos: i) la incorporación por referencia de otra relación contractual que incorpora un acuerdo arbitral; ii) la asunción de una obligación de arbitrar, iii) los principios de la agencia de conformidad con la extensión de tal concepto en el common law; iv) el descorrimiento del velo societario y la doctrina del alter ego, y v) el estoppel.
Los tribunales estadounidenses, como regla, se han inclinado por aplicar soluciones pragmáticas basadas en principios generales del derecho contractual, como lo evidencia el caso Sarhank versus Oracle que se describe más abajo.
4.3 El derecho del Perú
En el Perú, la legislación arbitral ha sido pionera en regular la aplicación del acuerdo arbitral a partes no signatarias de manera conceptual y sistemática. Tal legislación dispone lo que sigue:
Artículo 14.- Extensión del convenio arbitral. El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos.
Esta es una muy buena norma que se basa en una noción de consentimiento implícito y que contiene parámetros de guía muy trascendentes para quienes deban aplicarla, sean estos jueces o árbitros. El universo de hechos que debe analizarse es el relativo a la negociación, celebración, negociación, ejecución o terminación del contrato relevante. El no signatario ha de tener una participación tanto activa como determinante, y el marco en el que debe realizarse el análisis es el de la buena fe.
De hecho, es posible predicar que la normativa peruana está alineada —y, entendemos, ha sido inspirada— por cierta jurisprudencia de tribunales que operan bajo el reglamento de la CCI y han enunciado la teoría del consentimiento implícito. Así, en el caso CCI 6519, se señaló lo siguiente:
Sin negar la realidad constituida por los grupos de sociedades, los efectos de una cláusula compromisoria no pueden ser extendidos a sociedades no signatarias que tienen una personalidad jurídica distinta a menos que haya sido representadas de manera efectiva o implícita, o que hayan jugado un rol activo en las negociaciones que la precedieron o estén implicadas de manera directa en el acuerdo donde se estipuló una cláusula compromisoria.
5. ANÁLISIS DE LA EXTENSIÓN DEL ACUERDO ARBITRAL A CIERTOS SUPUESTOS TÍPICOS DE LA OPERACIÓN DE GRUPOS DE SOCIEDADES
Sin vocación exhaustiva, se consideran a continuación ciertos supuestos de la operación de los grupos societarios que son representativos de las problemáticas que, a menudo, se presentan en la realidad negocial.
5.1 Extensión del acuerdo arbitral por mero control societario
Este primer supuesto presume la posibilidad de extender el acuerdo arbitral por la mera existencia de control. Como regla, existen fuertes razones para considerar que este sería un supuesto patológico, toda vez que desconoce el principio cardinal de separación de la personalidad jurídica y violenta el principio, según el cual los efectos de los contratos se limitan a las partes.
De hecho, la resistencia en numerosas jurisdicciones europeas a la aplicación de la doctrina de los grupos de sociedades tiene como base una visión crítica de su elemento objetivo, es decir, la existencia de un grupo. Por ese motivo ha sido objeto de rechazo en los tribunales ingleses, suizos, alemanes, entre otros.
En el caso Sarhank versus Oracle, el Segundo Circuito rechazó la ejecución de un laudo egipcio contra una subsidiaria local de Oracle y contra esta última compañía. El laudo declaraba la solidaridad entre ambas compañías y condenaba al pago de una indemnización con motivo de un contrato regido por legislación egipcia.
El tribunal estadounidense analizó el tema como una cuestión de arbitrabilidad bajo el artículo V(2)(a) de la Convención de Nueva York y consideró que no había base para extender los efectos del acuerdo arbitral a la matriz y agregó —asumiendo una posición absolutamente localista— que con la finalidad de juzgar la ejecución de un laudo arbitral extranjero en los Estados Unidos correspondía tomar en consideración los principios generales locales del derecho de los contratos. El tribunal actuante justificó su decisión también en razones asimilables al orden público e incluso agregó, como justificación de lo decidido, que el uso de subsidiarias es absolutamente apropiado y esencial para la conducción del comercio internacional por parte de la nación.
Esta decisión fue muy polémica por sus fundamentos más que por su resultado, ya que implicó la aplicación de pautas legales distintas a aquellas que podían ser aplicables según la ley sustancial de contrato del caso y la sede de arbitraje pactada —es decir, la egipcia—.
En todo caso, esta decisión reafirma la importancia de tomar en consideración la legislación aplicable en los lugares de potencial ejecución del laudo, además de la ley que pueda ser aplicable según el contrato base o la sede de arbitraje pactada.
5.2 Extensión del acuerdo arbitral por negociación en beneficio de una subsidiaria
Este es un caso bastante común, en el que una sociedad negocia con otra los términos de un contrato que será suscrito por otro miembro del grupo, como puede ser un sole purpose vehicle creado para la contratación.
Un supuesto similar fue discutido en los tribunales del estado de Sao Paulo en el 2006 con motivo de la resolución del denominado caso Trelleborg. En este, una sociedad