Congreso Internacional de Derecho Corporativo. Группа авторов
de acciones con el accionista de cierta compañía local denominado Anel Ltda.
Esto último se perfeccionó con la interposición de Trelleborg do Brazil S. A. Luego, supuestamente, otra sociedad controlada por Trelleborg Industri AB compró acciones en una tercera sociedad competidora con la que fue objeto de la adquisición, en supuesta infracción del acuerdo firmado con Anel Ltda. En tal contexto, esta última inició un arbitraje tanto contra Trelleborg do Brazil S. A. como contra Trelleborg Industri AB.
El problema en esta decisión fue que el Tribunal de Sao Paulo concluyó que Trelleborg Industri AB estaba alcanzada por los efectos del acuerdo arbitral por su activa participación en las tratativas, sin identificar instancias concretas que reflejaran tal participación ni ponderar el hecho de que, por ejemplo, la carta intención que efectivamente negoció esta compañía clarificaba que las tratativas continuarían con otra sociedad del grupo.
Es probable que lo que inclinó la balanza hayan sido aspectos fácticos relativos a la conducta de Trelleborg Industri AB que no explican la decisión, sumados al hecho de que la obligación de no competir fue violada por decisión de tal sociedad. En cualquier caso, la fundamentación es preocupante porque desnuda una visión simplista del tipo de circunstancias que podrían servir de basamento a una decisión fundada en el consentimiento implícito. En particular, el tribunal parece no haber prestado atención al hecho de que la demandante sabía que su real contraparte sería una subsidiaria.
5.3 Extensión del acuerdo arbitral en supuestos en los que el contrato hace referencia a la actuación grupal
Otro supuesto posible —y, por cierto, interesante— se presenta cuando una sociedad que es parte de un grupo —típicamente ocupando una posición de coordinación o control— contrata con otra parte y en el contrato se asumen expresamente obligaciones que hacen referencia a la actuación grupal o actos u omisiones relevantes que están en cabeza de otros entes del grupo o del grupo en general. Este supuesto parece haberse manifestado en un caso resuelto por los tribunales de Valencia (España) en el 2014, relacionado con el grupo metalúrgico Thyssen (el caso Thyssen).
El caso tiene un matriz de hechos compleja y no del todo clara que salió a la luz con motivo de una acción de nulidad interpuesta por las sociedades Thyssenkrupp Materials Ibérica S. A. (TKMI) y Thyssenkrupp Stahl Service Center GMBH (TKSSC), las cuales objetaron un laudo arbitral dictado con motivo de un contrato suscrito por Thyssen Handelsunion AG denominado “Acuerdo comercial de los accionistas de las compañías fusionadas Thyssen Ros Casares y Sersider (Grupos FRC y Grupo THU) y Grupo TSU y TSU-España”. Aparentemente, de tal acuerdo y de sus anexos surgían numerosas referencias a los grupos de sociedades que encabezaban ambas partes y al comportamiento que se esperaba de ellos como grupos.
El tribunal interviniente hizo referencia expresa a la doctrina de los grupos de sociedades y también analizó la relevancia de las teorías del descorrimiento del velo y de la doctrina de estoppel. Luego de hacer referencias genéricas a la posibilidad de abuso de la personalidad jurídica en el marco de la actuación de grupos de sociedades, el tribunal concluyó —sin mayor precisión— que se han verificado los requisitos que la práctica arbitral ha establecido para que pueda extenderse subjetivamente una cláusula arbitral.
La decisión bajo consideración es probablemente correcta, pero por razones distintas a las que parecen fundarla. Una de las demandadas era la sucesora de la firmante en el acuerdo del caso con base en una cláusula que expresamente habilitaba tal transferencia. Por ello, estaba alcanzada sin necesidad de recurrir al análisis que formula el tribunal arbitral. La otra, por su parte, había intervenido activamente en el conflicto, y requería la entrega de cartas de crédito y el pago de facturas. A ello se suma que, como se ha explicado, el contrato del caso sugería una vocación de extender el marco de relaciones pactado por el campo grupal.
Es decir, había elementos que permitían mantener la solución en el campo estricto del consentimiento, explícito e implícito, sin necesidad de acudir a elucubraciones conceptuales que excedieran ese andarivel.
6. CONSIDERACIONES FINALES
La jurisprudencia y la práctica arbitral internacional ha tenido una evolución acorde con la del fenómeno de la actuación grupal de las sociedades. Lo que al comienzo de esta ponencia llamábamos la desfiguración de la bilateralidad contractual ha sido capturado por la praxis con diversas recetas. Es claro, sin embargo, que la tendencia —con tropiezos— ha avanzado en la dirección de teorías basadas en el consentimiento contractual, que es la piedra angular del arbitraje.
Cualquier tipo de análisis que, en ausencia de conducta fraudulenta, desconozca los principios propios de la separabilidad entre entes societarios puede tener impactos disruptivos en las relaciones jurídicas y, como regla, debe ser evitado. El temor a este impacto disruptivo es lo que ha generado el rechazo en ciertas jurisdicciones a la doctrina de los grupos de sociedades, la cual sobrevive —o debería sobrevivir— con base exclusiva en su elemento subjetivo, es decir, la inferencia de consentimiento fundada en la acción o rol concreto de las sociedades no signatarias.
Al respecto, el Perú puede lucir ante el mundo el artículo 14 de la Ley de Arbitraje, en que se ha modulado una solución equilibrada basada en principios consensuales, que es considerada ejemplar a nivel internacional y constituye testimonio y evidencia de la calidad de su mercado legal arbitral y de sus profesionales. Deben congratularse por ello.
TEMA II
OPERACIONES
TRANSFRONTERIZAS
Control previo de fusiones en el Perú: situación actual y proyecciones
Ivo Gagliuffi*
En representación del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), tenemos la oportunidad de transmitir cuál es nuestra posición y difundir el tema vinculado con la posible implementación de una normativa de control previo de fusiones en el Perú.
La regulación sobre el control previo de fusiones ha generado en el Perú una discusión que ha tenido 25 años en la práctica, por diferentes motivos —académica, de políticas económicas, de políticas públicas, etc.—. Lo cierto es que, finalmente, esto se ha generado, se ha activado y se ha gatillado como consecuencia de una gran operación de fusiones que se produjo a inicios del año pasado y que, de una u otra manera, impulsó el alineamiento político dentro del Congreso.
En dicho poder del Estado se presentaron, desde el 2016 hasta el 2018, doce proyectos de ley que involucraron a seis diferentes partidos políticos. Además, el Poder Ejecutivo presentó su propio proyecto de ley impulsado por el Ministerio de Economía y Finanzas. Así, el Congreso acumuló las trece iniciativas y las discutió en dos comisiones: de Economía y de Defensa del Consumidor, y ambas emitieron dictámenes favorables con textos sustitutorios. Luego, unificaron los dictámenes y sacaron uno solo a cargo de la Comisión de Defensa del Consumidor, que, finalmente, el 2 de mayo del 2019 fue discutido y aprobado en el Pleno del Congreso, aunque a último minuto se introdujo un cambio que ha generado que el Poder Legislativo haya decidido presentar, a través de la Comisión de Economía, una reconsideración al proyecto, así que a la fecha todavía no hay ley.
Lo que se está esperando es que, dentro del Pleno del Congreso, se convoque y se ponga en agenda la discusión de esta reconsideración del proyecto de ley de control previo de fusiones, para que, eventualmente, sea aprobada su versión final y remitida al Poder Ejecutivo para su promulgación u observación.
La reconsideración —para estar todos al tanto del tema— se ha presentado como consecuencia de que, a último minuto, se introdujo una disposición final en el texto de la ley que indica que se aplicará de manera obligatoria a los procedimientos de control previo de fusiones la Ley 27444 —Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG)—. ¿Y por qué reconsideración? Porque se está estableciendo que se aplicarán de manera obligatoria y simultánea las normas de la propia Ley de Control de Fusiones y las normas procesales de la LPAG,