Los derechos en el Estado constitucional. Bruno Celano
de contenidos, y sostengo que el tercer modelo es superior, sea desde el punto de vista explicativo o desde el punto de vista conceptual, a los otros dos.
En el cuarto capítulo afronto el problema que, a mi parecer, está en la raíz de una gran parte de las cuestiones más controvertidas concernientes a la estructura institucional del Estado constitucional de derecho, que denomino «problema de la determinación». ¿Cómo someter el sistema de los derechos fundamentales (y de los demás principios y valores constitucionales) a los poderes de determinación de los derechos fundamentales?
La estructura pluralista de la dimensión ética sustantiva del Estado constitucional de derecho suscita una pregunta: ¿quién es, en cada ocasión, competente para realizar la ponderación y la determinación de los derechos (u otros valores) relevantes? Desde el punto de vista jurídico, a los fines de la determinación del conjunto de los derechos fundamentales, es necesaria la institución de los poderes. Ahora bien: ¿es posible suponer —y, de serlo, cuáles pueden ser— los poderes de determinación compatibles con el ideal de una completa e integral realización del principio constitucional del «gobierno de las leyes»? En particular, ¿quién, si no el legislador democrático, puede (en un régimen democrático) ser el llamado a llevar a cabo la determinación y la ponderación de derechos fundamentales en conflicto, indeterminados o inconmensurables, y asumir al respecto decisiones vinculantes para la colectividad? Pero, de otro lado, ¿quién, si no el legislador democrático, debe en el Estado constitucional de derecho estar sujeto a —y vinculado por— la regulación constitucional de los derechos?
El apéndice es estrictamente didáctico y divulgativo. Delinea, al precio de drásticas simplificaciones, las coordenadas esenciales, históricas y conceptuales del recorrido de los derechos fundamentales en la cultura jurídico-política occidental moderna. La perspectiva a partir de la cual se reconstruye este recorrido es el de la relación entre los derechos fundamentales, la igualdad y la justicia distributiva.
Una precisión terminológica. Con la expresión «Estado constitucional», o más precisamente «Estado constitucional de derecho», hago referencia, como es habitual entre los teóricos del derecho italianos e hispano-hablantes, a la forma típica que ha asumido el Estado de derecho en gran parte de los países de occidente en la segunda posguerra. Las características principales de los ordenamientos jurídicos en los Estados constitucionales de derecho son:
1) Una constitución escrita, rígida y garantizada mediante el control jurisdiccional de legitimidad constitucional de las leyes y de otros actos; democrática (principio de la soberanía popular) y, como se suele decir, «extensa» (una constitución que no solo regula la organización de los poderes públicos sino que, además, reconoce una pluralidad de derechos de diversos tipos: de libertad, políticos, económico-sociales, además de otros valores y principios fundamentales, como la igualdad, la igual dignidad social, la dignidad de la persona humana, la separación entre Estado e Iglesia, la igualdad retributiva, el bienestar social, etc.).
2) «Doble nivel de legalidad» (la expresión es de L. Ferrajoli): extensión del ámbito de aplicación del principio de legalidad, de la relación entre actos de los órganos públicos (administración pública, órganos jurisdiccionales) y leyes, a la relación entre la propia ley y la constitución (extensión que concierne no solamente a la forma, sino también al contenido de la ley).
3) Las constituciones de los Estados constitucionales de derecho comprenden tanto reglas como principios. La noción de principio y, con ella, la distinción entre reglas y principios puede ser construida de diversos modos. No será necesario, para nuestros fines, un tratamiento de este punto.
4) Un proceso, más o menos marcado, de «constitucionalización» del ordenamiento jurídico en su totalidad. Los principales componentes de este proceso son los siguientes (Guastini 1998a):
a) Atribución de carácter vinculante a las normas constitucionales. Las normas constitucionales son, todas ellas, normas preceptivas, y no solamente programáticas.
b) Sobreinterpretación de la constitución: tendencia a considerar que directamente de la constitución se puede recabar, mediante la interpretación, la solución de (casi) cualquier problema jurídico.
c) Interpretación adecuadora de la ley: selección de los significados de las disposiciones legislativas conforme a la constitución.
d) Efectos horizontales de los derechos constitucionales: las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales explican los propios efectos jurídicos no solamente en las relaciones entre individuos y poderes públicos, sino también en las relaciones entre privados (en las controversias interpretativas).
e) Ausstrahlung (irradiación): la constitución permea todo el ordenamiento jurídico; las normas constitucionales son relevantes para la decisión de casos o de la resolución de controversias al lado y junto con —y, quizás, incluso, en contra de— las normas legales, o de otra fuente, aplicables.
f) Aplicación directa de las normas constitucionales, por parte del juez ordinario, independientemente de la mediación de la ley (o de las fuentes subordinadas).
Ausstrahlung, efectos horizontales y aplicación directa de las normas constitucionales son fenómenos recíprocamente entrelazados.
g) Desarrollo de una variada tipología de sentencias de los tribunales constitucionales: sentencias interpretativas de rechazo (la ley impugnada es inconstitucional si interpretada en el modo I1, mas no si interpretada en el modo I2; de esa forma, la corte prescribe al intérprete —al órgano de aplicación— una particular interpretación del texto legal, evitando al mismo tiempo declarar la invalidez de disposiciones de las que se concede que admiten una interpretación incompatible con la constitución); sentencias manipulativas, aditivas (la norma legal es declarada inconstitucional «en la parte en la que prevé x, y que no prevé también y»; de este modo, la corte añade una norma nueva a la norma producida por el legislador) y sustitutivas (la norma legal es declarada inconstitucional «en la parte en la que prevé x en vez que y»; de este modo, la corte sustituye la norma producida por el legislador con una norma distinta).
h) Frecuente recurso, por parte del juez constitucional, al denominado «principio de razonabilidad» (una metamorfosis del principio de igualdad). La corte, al someter a escrutinio las decisiones legislativas, se pregunta si el legislador ha tratado de modo igual los casos iguales, y de modo desigual los casos desiguales, o si, en cambio, ha tratado de modo igual los casos desiguales, o de modo desigual los casos iguales.
Los cuatro capítulos del libro reproducen, en parte y con modificaciones, el contenido de cuatro ensayos publicados entre los años 2000 y 2005: I diritti nella jurisprudence anglosassone contemporanea. Da Hart a Raz, en P. Commanducci y R. Guastini (eds.), Analisi e diritto 2001. Ricerche di giurisprudenza analítica. Turín: Giappichelli, 2002, pp. 1 – 58; Come deve essere la disciplina costituzionale dei diritti?, en S. Pozzolo (ed.), La legge e i diritti. Turín: Giappichelli, 2002, pp. 89 – 123; Diritti, principi e valori nello Stato costituzionale di diritto: tre ipotesi di ricostruzione, en P. Commanducci y R. Guastini (eds.), Analisi e diritto 2004. Ricerche di giurisprudenza analítica. Turín: Giappichelli, 2005, pp. 53 – 74; Diritti fondamentali e poteri di determinazione nello Stato costituzionale di diritto, en “Filosofia política”, 19 (2005), n. 3, pp. 427 – 444. No obstante su origen, diseñan un recorrido unitario y un cuadro (espero) coherente. Una versión anterior del apéndice ha sido publicada, con el título L’eguaglianza nella cultura giuridico-politica occidentale moderna. Una mappa concettuale, en F. Squarcini (ed.), Mai praticamente uguali. Studi e ricerche sulla disuguaglianza e sull’inferiorità nelle tradizioni religiose. Florencia, Società editrice fiorentina, 2007, pp. 11 – 43.
Me permito subrayar dos límites de este trabajo. El límite principal es la escasa atención reservada, salvo algunas alusiones esporádicas, a la dimensión supranacional e internacional de los derechos fundamentales. La investigación está confinada al supuesto de un ordenamiento jurídico estatal dotado de una constitución del tipo indicado, y prescinde, artificiosamente, de la relación entre un ordenamiento similar, de un lado, y el ordenamiento internacional, ordenamientos supranacionales, y documentos internacionales o supranacionales como Declaraciones de derechos