Derecho administrativo y teoría del Derecho. Horacio-José Alonso-Vidal
y de interpretación. Entonces, la interpretación no coincide con la identificación del Derecho. Más bien la interpretación es parte del Derecho: un aspecto del objeto que se quiere identificar o conocer. Dicho de otra forma, la interpretación no es la “ciencia del derecho”, sino que forma parte de su objeto. La ciencia jurídica es un discurso de segundo nivel (un metalenguaje) respecto al discurso interpretativo».
6. JUSTIFICACIONES SUBYACENTES Y LA CONEXIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL
En otro trabajo Atienza y Ruiz Manero64 nos invitan a dejar atrás el positivismo jurídico. Su tesis es que las teorías positivistas —en sus distintas variedades— no logran cumplir con el que se supone su objetivo principal, esto es, proporcionar una comprensión adecuada del derecho positivo. Ello es así, sostienen Atienza y Ruiz Manero, porque:
«[L]as teorías positivistas ven las normas jurídicas, de forma casi exclusiva, como directivas de conducta y a estas directivas de conducta como constituyendo en todo caso, por otro lado, el resultado de otros tantos actos de prescribir. Ello tiene como consecuencia, en su opinión, que el acentuar casi exclusivamente la dimensión directiva de las normas produce que quede descuidada, o al menos comprendida como subordinada, su dimensión valorativa. Y el ver las normas, sin excepciones, como el resultado de otros tantos actos de prescribir, tiene como consecuencia el que queden descuidadas aquellas normas jurídicas que no resultan de la realización de un acto de prescribir, sino de un acto de reconocimiento, por parte de las autoridades normativas, de contenidos normativos que les preexisten. Y todo ello implica límites severos para la capacidad de las teorías positivistas del siglo xx de dar cuenta de aspectos capitales del razonamiento jurídico y también de lo involucrado en la actitud de aceptación de un orden jurídico constitucional».
Frente a esta invitación a superar el positivismo jurídico, Comanducci65 opone una defensa del positivismo jurídico metodológico y de las tres tesis principales que lo fundamentan: (a) la tesis de las fuentes sociales, (b) la tesis de la separación entre derecho y moral y (c) la distinción entre juicios descriptivos y juicios prescriptivos y evaluativos —para evitar incurrir en la falacia naturalista del ser-deber ser—. En mi exposición, me voy a centrar en la tesis b. Esta tesis, sostiene Comanducci, puede ser interpretada, a su vez, de dos formas: (a) como tesis de la no conexión justificativa y (b) como tesis de la no conexión identificativa.
El problema de la conexión justificativa puede ser resumido en esta pregunta: ¿Es posible justificar una decisión jurídica sin recurrir necesariamente a argumentos morales? Por otro lado, el problema de la conexión identificativa puede ser resumido en esta pregunta: ¿Es posible identificar el derecho sin recurrir necesariamente a un punto de vista moral o a juicios morales?
La respuesta a la primera cuestión, sostiene Comanducci, dependerá de cuál sea el concepto de justificación que se usa. Si con «justificación» entendemos la actividad que consiste en brindar razones en favor de una conclusión —en este caso, de una conclusión prescriptiva y, específicamente, de una decisión judicial—, y concebimos las razones como prescripciones más generales y abstractas, bajo las cuales se puede subsumir aquella decisión, entonces está claro que pueden darse justificaciones de decisiones jurídicas que no hacen necesariamente referencia a argumentos morales. De hecho, en el funcionamiento normal de los sistemas jurídicos se dan muchísimas decisiones que se justifican sin recurrir a argumentos morales, sino tan solo recurriendo a normas jurídicas. En este sentido de «justificación», una decisión puede estar justificada de modo contingente por una norma jurídica, sin que se plantee el problema ulterior sobre si también esta norma tiene que estar a su vez justificada. Si adoptamos, entonces, esta definición de justificación, dice Comanducci, es verdadero, pero trivial, que no hay conexión justificativa necesaria, sino solo contingente, entre derecho y moral.
Sin embargo, la respuesta puede ser distinta si por «justificación» entendemos la justificación última, es decir, si se pide que estén necesariamente justificadas las prescripciones más generales y abstractas que justifican en última instancia aquella decisión. Si adoptamos el concepto de «justificación» como justificación última, entonces la respuesta antes mencionada deja de ser satisfactoria: La decisión no está, en este sentido, justificada si no están justificadas las razones que a su vez justifican aquella decisión. Esta tesis sería la propia de una corriente, a la que Comanducci denomina neoconstitucionalismo metodológico y en la que podríamos incluir a Atienza y Ruiz Manero, y consistiría en que cualquier decisión jurídica —y, en particular, la decisión judicial— está justificada si deriva, en última instancia, de una norma moral.
Comanducci señala que hay que interpretar esta tesis como una tesis normativa, pues, si la interpretáramos como descriptiva, esta respuesta sería falsa: en las prácticas judiciales de motivación de las decisiones, en los sistemas jurídicos contemporáneos, las decisiones se justifican explícitamente —también en última instancia— ofreciendo razones que son normas jurídicas y no morales.
A continuación, Comanducci se pregunta qué tipo de norma moral sería la que debería fundar o justificar, en última instancia, una decisión judicial, y existen al menos cuatro soluciones posibles:
1) Que se trate de una norma moral objetivamente verdadera —en el sentido de que se corresponde con «hechos» morales—.
2) Que se trate de una norma moral objetivamente racional —en el sentido de que resulta aceptable por parte de un auditorio racional o en otro sentido equivalente—.
3) Que se trate de una norma moral escogida de modo subjetivo.
4) Que se trate de una norma moral aceptada de manera intersubjetiva.
Pues bien, para Comanducci, cualquiera de estas respuestas plantea problemas. (1) Presenta problemas ontológicos —duplicación del mundo— y epistemológicos muy serios, sobre todo porque, en virtud de estos últimos, el juez no tendría otra alternativa que elegir una norma que cree que es correcta. Por lo tanto, (1) es reducible a (3). (2) No presenta los mismos problemas ontológicos que (1), pero presenta también serios problemas epistemológicos: no tanto porque no sea posible que el juez encuentre la norma moral que funde su decisión, según las reglas procesales y sustanciales de una teoría moral, sino porque existen varias y divergentes teorías morales entre las cuales el juez debería elegir. Así, por lo tanto, también (2) es reducible a (3).
Aceptar (3), dice Comanducci, equivaldría a dejar completamente en las manos de los jueces el modo de fundamentar y justificar sus decisiones, por lo que la certeza del derecho quedaría confiada solamente a la conciencia moral de cada juez: dado que este debería fundar sus decisiones en normas morales universales, debería entonces utilizar estas normas de modo coherente para fundamentar sus propias decisiones futuras. Pero la coherencia en el tiempo de las decisiones de cada juez —siempre que se pueda alcanzar, pues un juez puede reformular su propio sistema moral, si entiende que se ha equivocado en el pasado— no parece suficiente para garantizar la previsibilidad de las consecuencias jurídicas de las acciones o de las soluciones de los conflictos —que, según una opinión muy común, constituyen algunos de los objetivos más relevantes de la organización jurídica—. Sin embargo, (3) puede entenderse de forma más limitada, simplemente señalando que cuando el juez deba justificar la elección entre tesis —interpretativas o de hecho— todas ellas admisibles desde un punto de vista jurídico, debería escoger la opción que esté justificada por una norma moral —y no por un principio metodológico, un interés personal, una norma de la moral positiva, un criterio compartido en la cultura jurídica, etc.—, al menos en última instancia. No obstante, también con este alcance más limitado, esta posición plantea problemas, porque si las elecciones del juez están justificadas por sus creencias morales —y no por un principio metodológico, un interés personal, una norma de la moral positiva, un criterio compartido en la cultura jurídica, etc.—, nada impide que tales creencias sean moralmente incorrectas —desde el punto de vista de la moral crítica—, contrarias a los valores morales compartidos por la comunidad o contrarias a criterios aceptados por la cultura jurídica, etc. Por tanto, dejar que el juez base la fundamentación de su decisión en sus creencias morales es un procedimiento que tiene, quizás, igual valor intrínseco, pero sin duda menor valor instrumental