Realidades y tendencias del derecho privado. María Cristina Jaramillo Montoya

      Ahora expondremos los aspectos más novedosos de la regulación de cada uno de los rubros: patrimoniales y extrapatrimoniales.

      Algunas características del perjuicio patrimonial: daño emergente y lucro cesante

      Novedades del daño emergente:

      La legitimación para reclamar el daño emergente

      Uno de los aspectos que mayor discusión ha generado en los diferentes ordenamientos comparados, tiene que ver con la legitimación. De las sentencias judiciales analizadas para la elaboración de la propuesta, se pudo constatar que no son pocas las ocasiones en que el daño emergente es utilizado como un rubro fachada para reclamar todo tipo de gastos que resultan hipotéticos, remotos y mediatos. Se pudo constatar también que quienes reclaman son, en muchas ocasiones, parientes alejados de la víctima o terceros que se aprovechan de la circunstancia para obtener una suma de dinero.

      Esta circunstancia, que se replica en otros ordenamientos jurídicos, justificó que se exploraran diferentes alternativas con el propósito de imponer una cortapisa para las reclamaciones abusivas, y fue así como se encontró en la restricción de la legitimación un expediente adecuado para conjurar o, al menos, mitigar la problemática, considerando sobre todo, que la justicia es de doble vía y, en ese orden de ideas, no solo debe tratar equilibradamente a la víctima, sino también al agente dañador. De ahí que el anteproyecto delimite quiénes están habilitados para reclamar el daño emergente en hipótesis de muerte y de lesión.

      Para el primero de los casos (muerte), se emplea un criterio asociado al daño: el de su carácter directo o inmediato. Así las cosas, considerando que se trata de una afectación de gran magnitud (como es la muerte), no se implementó una lista de parentescos legitimados, pero sí se precisó que solo aquellas personas que incurran en un gasto que sea consecuencia real y directa del hecho dañoso, podrán reclamar su reparación. Se busca evitar de este modo que las elaboraciones indirectas o remotas de parientes lejanos sean parte de la indemnización, en desmedro del principio de relación integral.

      En lo que concierne a las lesiones, la propuesta de regulación canaliza la reparación del daño emergente a través de la víctima y sus allegados cercanos. Por esa razón, restringe la legitimación para la víctima directa, su cónyuge o compañero permanente y los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, considerado, en general, la composición sociológica de la familia en Colombia y el estado actual de la jurisprudencia. Aun cuando esta es una cortapisa que puede suponer, en un momento dado, un sacrificio frente al principio de reparación integral, un ejercicio de ponderación refleja que es un mecanismo idóneo para conjurar el eventual abuso que se ha presentado en este tipo de reclamaciones en particular.

      La cuestión de la prueba en las afectaciones de personas

      Fiel a los principios generales de la responsabilidad y a las reglas de carga de la prueba, la jurisprudencia no ha cedido en su exigencia probatoria para las víctimas en casos de daño emergente²⁹. Así, ha sido reacia frente a la aplicación de presunciones o, incluso, de flexibilizaciones probatorias que sí se han dado en otros ámbitos, como sucede con la prueba de la culpa, donde se han traslapado doctrinas como la de la carga dinámica de la prueba, con las bondades y las reservas que ella genera³⁰.

      Sucede, sin embargo, que la conmoción connatural a las lesiones psíquicas o físicas de los individuos conduce a que no sean muchos los que se preocupen por retener los comprobantes de pago, facturas y recibos, particularmente en relación con erogaciones pequeñas, lo que ha generado incompatibilidades con la férrea exigencia probatoria de las cortes y, de contera, ha aparejado una difundida situación de infraindemnización entre a las víctimas.

      Esta es la primera problemática con la que lidia el anteproyecto desde la óptica del perjuicio patrimonial³¹. Sin levantar la regla de la carga de la prueba en cabeza del actor ni, mucho menos, trasladarla al victimario –porque para él sería igualmente difícil acreditar que el lesionado no incurrió en los gastos que alega–, la propuesta acude a herramientas normativas como la razonable posibilidad de inferir los perjuicios y la cuantificación en equidad.

      Así, cuando el juez se encuentre con una víctima que no ha preservado los comprobantes de una erogación, pero respecto de la cual es razonable inferir que dicha erogación específica sí se realizó, evadir esta realidad sería perpetrar una situación de infraindemnización. Por eso el anteproyecto señala que, en estos casos, un juicio estricto de razonabilidad hará procedente la indemnización, la cual se cuantificará conforme al criterio de equidad, siguiendo la línea del artículo 16 de la Ley 446 de 1998. ¿Cómo opera este aspecto de la equidad en el caso de reparaciones? Aun cuando el espectro del citado artículo 16 era bastante amplio, la interpretación y aplicación jurisprudencial que se ha hecho de la misma la ha circunscrito a un ámbito muy limitado³². Es así como los pronunciamientos judiciales han tenido ocasión de señalar que, no obstante la equidad es un derrotero que el intérprete debe considerar al momento de la cuantificación, su aplicabilidad es solamente subsidiaria, es decir, solo tiene cabida cuando es conocida la existencia de una lesión, pero no es posible determinar su monto o cantidad³³.

      Así las cosas, la equidad solamente puede proceder en aquellos casos en que se sabe, a ciencia cierta, que el daño existió, pero no se puede determinar cuál es su monto o entidad³⁴. Por lo demás, el que se acuda a este criterio supone que el juzgador queda relevado de tasar el daño conforme a las reglas de estricto derecho, lo que lo habilita entonces para hacerlo de acuerdo con su prudente arbitrio, con las máximas de la experiencia y, en general, los indicios que pueda derivar³⁵.

      Pues bien, independientemente de las reservas que se tengan frente a esta postura jurisprudencial, lo cierto es que la equidad, aún entendida bajo la lente de los jueces civiles, resulta ser un parámetro con una utilidad especial respecto de casos como el analizado, en el que la víctima enfrenta problemas para acreditar la cuantía del daño emergente.

      Ciertamente, si se está frente a un caso de lesión donde el juez tiene razonable certeza de que la víctima debió incurrir en ciertos gastos directamente relacionados con dicha lesión (i.e. para su recuperación), pero no puede inferir la cuantía de los mismos, la aplicación del criterio de la equidad permitirá que sea ese juez quien, aun en ausencia de los soportes correspondientes, emplee las reglas de la razonabilidad y las máximas de la experiencia, con el propósito de reconocerle a la víctima una suma por el mencionado concepto. De este modo se pretende exiliar la infraindemnización que ha operado en la materia.

      Los rubros difíciles: gastos de adaptación de vivienda, gastos de adaptación de vehículos, ayuda de tercera persona, entre otros.

      Un segundo aspecto sobre el que conviene llamar la atención es el relacionado con el reconocimiento de ciertos rubros que pueden revestir dificultad, particularmente en el caso de