Realidades y tendencias del derecho privado. María Cristina Jaramillo Montoya

      Estas cifras evidencian importantes divergencias entre los razonamientos judiciales de las diferentes jurisdicciones territoriales del país. Así, por ejemplo, en lo que concierne al daño moral, se observa que, aun cuando hay relativo equilibrio en las hipótesis de muerte de padres y de muerte de hijos, en las demás materias las diferencias son notorias. Es lo que sucede con la pérdida de la función sexual (donde el reconocimiento de los jueces de Yopal supera, con creces, el de los demás territorios), la mutilación de miembros y el estado vegetativo.

      La misma tendencia es la que se explicita en la gráfica N.º 5 del daño a la vida de relación. Los reconocimientos son muy disparejos según la hipótesis dañosa de que se trate.

      Ello nuevamente apareja problemas de igualdad para las víctimas, quienes podrán obtener mayores o menores indemnizaciones según la jurisdicción específica en la cual demanden, de acuerdo con las normas de competencia. También apareja incentivos perversos y problemas de consistencia al interior del sistema.

      1.7 Es imperante la necesidad de clarificar los criterios existentes

      A todo lo anterior se suman una serie de problemas prácticos que aún carecen de una definición con vocación de permanencia en el ordenamiento nacional. Es lo que sucede con temas como el denominado latigazo cervical (traumatismo menor de columna vertebral), los casos de osteosíntesis, la interacción entre el principio de congruencia y las lesiones evolutivas, la cosa juzgada y muchas otras particularidades que lejos están de ser una minucia.

      De ahí que se imponga la necesidad de abordar esta cuestión, a efectos de evitar que la situación que se viene dando conduzca, ulteriormente, a la insubsistencia de las reglas de responsabilidad en lo que al daño a la persona se refiere. Este es el origen de la propuesta que a continuación se sintetiza.

2. Hacia una regulación legal del sistema de indemnización de los daños a la persona

      Por supuesto que la fundamentación de una regulación integral para esta materia requeriría de una explicación mucho más ensanchada. Considerando, sin embargo, las razonables limitaciones de espacio, hemos optado por incluir solamente los cinco rasgos más relevantes, sin perjuicio de lo cual, en la investigación principal, el lector podrá encontrar una explicación detallada de cada una de las opciones normativas aquí adoptadas. Estos cinco rasgos distintivos son los siguientes:

      Primer rasgo característico: una ley especial

      La adopción de un sistema de indemnización del daño a la persona en Colombia no requiere, en principio, de la expedición de una ley autónoma. La jurisprudencia podría articular este sistema con fundamento en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, a cuyo tenor: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

      Veáse cómo esta disposición consagra, como un imperativo judicial, la reparación integral tanto en el daño a las cosas, como en el daño a las personas. En cumplimiento de esta disposición, la jurisprudencia nacional está habilitada para incorporar un sistema que resuelva los anteriores problemas, particularmente en cuanto a la evitación de vacíos de pagos múltiples de un mismo perjuicio. Ello, sumado a la interpretación que se ha hecho del artículo 230 constitucional (que le ha reconocido un carácter relativamente vinculante al precedente judicial, particularmente cuando proviene de las altas cortes, precedente vertical), permitiría estructurar un conjunto de reglas coherentes para asegurar el carácter integral de las indemnizaciones que se decreten a favor de las personas¹².

      El inconveniente que presenta esta solución es que ella misma ha demostrado no ser la más idónea. En efecto, el sistema de las reglas jurisprudenciales relativamente vinculantes es el que opera en la actualidad, con todos los que problemas que ya se han anotado, por lo que una solución nuevamente jurisprudencial no parece contar con antecedentes muy favorables. Además, no se avizora un cambio de tal grado en la doctrina de los órganos de cierre que permita inferir, con algo de razonabilidad, que la situación cambiará.

      Se agrega a este punto que un sistema basado en reglas exclusivamente jurisprudenciales tiene tres problemas adicionales:

      a. Mientras no se acompañe de un adecuado programa de pedagogía judicial con una cobertura generalizada, no mitigará las distorsiones en la primera y la segunda instancia. El costo de un programa de este tipo, en contraste con su efectividad, le resta, sin embargo, ventajas frente al alcance general que supone la implementación de una ley.

      b. El control de los órganos de cierre es muy restringido por las barreras jurídicas y prácticas para acceder al recurso extraordinario de casación.

      c. La inexistencia de una regulación de origen legal relega todo el conjunto normativo al vaivén jurisprudencial, lo que le resta certidumbre a las reglas y complejiza los costos asociados con la aplicación de las normas en el derecho nacional.

      Por esa razón conviene abogar por una regulación de origen legal que, de manera complementaria al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, fije unas reglas que, con vocación de estabilidad y de manera impersonal y abstracta, indiquen los parámetros a los que deben sujetarse las reparaciones específicas de los daños a la persona. Esta es la naturaleza de la presente propuesta. Se trata de un anteproyecto de ley que está inspirado en un sistema flexible –como el de los Principios de derecho europeo de la responsabilidad civil– que permite, de una parte, fijar los principios conforme a los cuales deben decretarse las indemnizaciones y, de la otra, dejar un espacio para una sana discrecionalidad judicial de modo que haya una gradual adaptación de la legislación a la realidad¹³.

      Por lo demás, se propone como una ley especial habida cuenta de la urgencia de mitigar los problemas asociados al daño a la persona; aun cuando existía consciencia sobre la posibilidad de esperar a una codificación para evitar la atomización del derecho privado¹⁴, las externalidades negativas que el sistema actualmente vigente ha generado y la probabilidad de que la codificación se tome un tiempo muy prolongado nos han llevado a proponer una ley especial que, en cualquier caso, emplea un lenguaje que facilita su posterior incorporación en un proyecto de código, ya sea civil o de derecho privado o público en general.

      Lo anterior, sin embargo, sin que ello suponga reconocer que la idea de las leyes especiales o particulares necesariamente sea perjudicial para el derecho local.

      Segundo rasgo característico: el ámbito de aplicación de la regulación

      Un segundo aspecto que vale la pena destacar es el ámbito de aplicación. La normativa tiene por objeto estructurar un sistema independiente, autónomo y consistente de reparación del daño a la