Contratos. Freddy Escobar-Rozas
del daño. Eventos generados por las fuerzas del mercado (p.e. cambios en los precios) o por las fuerzas del Estado (p.e. cambios en las normas) pueden provocar pérdidas a gran escala, aun cuando tales eventos no sean “extraordinarios”, “irregulares”, “imprevisibles”. Dependiendo de la actividad que se realice, cualquiera de los eventos en cuestión puede generar, en términos individuales, efectos adversos comparables a los producidos por una catástrofe natural o un accidente.
El mundo de los negocios es particularmente riesgoso. No en vano en algunos mercados desarrollados 8 de cada 10 nuevas empresas quiebran en los primeros 18 meses.
Nos encontramos en el año 2010. Ningún director del Korea Development Bank tiene razones para anticipar que Hanjin Shipping Co., la séptima naviera más grande del mundo quebrará en unos pocos años. Por tal razón, ningún director del Korea Development Bank se opone a financiar las operaciones de Hanjin Shipping Co.
En la década 1990 – 2000, la ratio de crecimiento del comercio mundial duplica la ratio de crecimiento de la economía global. El incremento del número de operaciones de importación y de exportación alcanza una tasa notable: 14%. No existe razón para no ser optimista sobre el futuro de Hanging Shipping Co. Las tendencias políticas y económicas globales permiten apostar por un flujo cada vez más intenso de importaciones y exportaciones a nivel intercontinental. Pronto, sin embargo, dos factores ajenos a la realidad coreana inician la debacle de Hanging Shipping Co. Primero: la crisis política de ciertos países árabes provoca un incremento en el precio del petróleo y, por tanto, en el costo de los fletes internacionales. Segundo: la crisis de la deuda europea afecta severamente la demanda de productos de otros continentes y, por tanto, la demanda de transporte marítimo. A partir del 2012, el comercio internacional solo crece a una tasa del 1%. A causa de estos factores, los ingresos de Hanging Shipping Co. se deterioran de forma rápida y significativa, al extremo de no poder pagar sus deudas financieras.
En septiembre de 2016, los directores del Korea Development Bank no pueden postergar más la única salida a la crisis de Hanging Shipping Co. y deciden iniciar el procedimiento de quiebra de la naviera. Su apuesta por el sostenido crecimiento del comercio mundial resulta, pues, incorrecta.
Las transacciones contractuales, en general, y las vinculadas al mundo de los negocios, en particular, están sometidas a una multiplicidad de riesgos. Desde el momento en el que las partes toman contacto para iniciar negociaciones hasta el momento en el que deben ejecutar lo pactado, los riesgos asechan, amenazan y eventualmente dañan.
En la etapa de negociación se presenta un riesgo que emana de la asimetría informativa: el riesgo de ocultamiento de información relevante (hidden information risk). La parte que posee información superior puede actuar de manera deshonesta y no revelar a la otra la existencia de un hecho que afecta el valor del activo negociado. La otra parte puede descubrir la existencia de ese hecho demasiado tarde, después de adquirir el activo en cuestión.
En la etapa de ejecución se presenta una amplia y variada gama de riesgos. Algunos afectan a la contraparte: riesgo de incumplimiento, riesgo de sobreendeudamiento, riesgo de pérdida de ingresos, riesgo de insolvencia. Otros afectan al recurso subyacente de la transacción: riesgo de pérdida de valor, riesgo de contingencias ocultas. Otros afectan al entorno institucional: riesgo de cambios legales, riesgo de cambios en los mercados relevantes, riesgo de cambios en los precios de las monedas.
Los contratos pueden otorgar cobertura contra todos los riesgos descritos. En el capítulo III exploraremos las estrategias que adoptan los sistemas legales y los mercados a efectos de reducir y de distribuir los riesgos en cuestión. En este capítulo analizaremos cómo los contratos permiten asignar diversos riesgos, a diferentes niveles.
El riesgo de variación de precios de mercado y el riesgo de catástrofes naturales y de atentados terroristas presentan notables diferencias. El primero es de carácter general, en tanto afecta a todas las transacciones con pagos diferidos, sin que sea relevante el tipo de contrato (p.e. compraventa, locación de servicios) o el tipo de recurso (p.e. automóvil, servicios de asesoría). El segundo, por el contrario, no es de carácter general, en tanto solo afecta a las transacciones que se realizan en la zona en la que se produce el terremoto, la inundación o el acto de ataque terrorista. A pesar de que estos riesgos son muy diferentes entre sí, las partes pueden obtener la cobertura que requieren a través de contratos.
6.2. Variación de precios de mercado
Los mercados cambian constantemente, aunque a diferentes velocidades. Los mercados centralizados de valores (acciones, bonos, etc.), por ejemplo, cambian muy rápidamente, al punto que los precios pueden variar en minutos. Los mercados de tierras, por otro lado, cambian muy lentamente, al punto que los precios pueden permanecer estables por meses o años.
Los cambios que se producen en los mercados generan riesgos económicos. Las personas que desean adquirir determinados recursos en el futuro no pueden estar seguras de que el valor (precio) actual de esos recursos permanecerá establece.
En el mundo de los negocios la planificación es crítica. Las empresas necesitan asegurar la adquisición de insumos para iniciar la producción en función de la demanda proyectada. Salvo casos excepcionales, las empresas no consiguen compradores para luego producir; las empresas producen para luego conseguir compradores. Es por eso que los negocios son riesgosos.
C requiere adquirir trigo para iniciar la producción de cerveza. B ofrece a C el suministro periódico de trigo. Asimismo, B concede a C dos opciones: (i) acordar un precio determinable, ascendente al precio de mercado vigente en cierta plaza en cada fecha de entrega del trigo (T+1; T+2; T+3); o, (ii) acordar un precio determinado: $100. Si C elige la primera opción, entonces C pagará un precio mayor o menor a su precio de reserva ($100)38 si el precio de mercado del trigo se incrementa a $110 o se reduce a $90, respectivamente, en cada fecha de entrega. Si C elige la segunda opción, entonces C no pagará un precio mayor a su precio de reserva en ninguna fecha de entrega. El precio determinado ($100) funcionará como seguro contra el riesgo de incremento del precio de mercado.
Cada una de las opciones ofrece beneficios y costos.
Para C, la primera opción es ventajosa porque incluye la posibilidad de pagar un precio inferior al precio de reserva, lo que supone (i) reducir los costos de producción e (ii) incrementar el margen de ganancia. Al mismo tiempo, es desventajosa porque incluye la posibilidad de pagar un precio superior al precio de reserva, lo que supone (i) incrementar los costos de producción y (ii) reducir el margen de ganancia. La segunda opción es ventajosa porque elimina la posibilidad de pagar un precio superior al precio de reserva, lo que implica mantener el control de los costos de producción (presupuestados). Al mismo tiempo, es desventajosa porque elimina la posibilidad de pagar un precio inferior al precio de reserva, lo que implica renunciar a una eventual reducción de los costos de producción y, por ende, a un eventual incremento del margen de ganancia39.
Dependiendo de sus preferencias sobre el riesgo, C elegirá una de las dos opciones. Si B y C celebran un contrato de suministro de trigo a $100, entonces B y C adquieren un seguro contra las variaciones del precio de mercado del trigo en las fechas de entrega: (i) B adquiere un seguro contra el riesgo de que el precio de mercado sea inferior a $100 y (ii) C adquiere un seguro contra el riesgo de que el precio de mercado sea superior a $100. Esto implica que C asume el riesgo de que el precio de mercado sea inferior a $100, mientras que B asume el riesgo de que el precio de mercado sea superior a $100.
Cada parte asume la condición de “proveedor de seguro” de la contraparte.
Si en T+10 el precio es $90, B no sufrirá pérdida alguna, pues recibirá la suma pactada: $100. Incluso si C incumple, B no sufrirá pérdida alguna. En ese escenario, B venderá el trigo en el mercado a $90. Por mandato de la ley, C tendrá que pagar a B, a título de indemnización, la diferencia entre el precio de contrato ($100) y el precio de mercado ($90). Por consiguiente, B obtendrá por el trigo la suma de $100 ($90 + $10). Sea a través del pago del precio pactado o del pago de la indemnización, los efectos de la disminución del precio de mercado serán asumidos por C.
Si en T+20 el precio es $120, C no sufrirá pérdida alguna, pues pagará la suma pactada: $100. Incluso si B incumple,