Curso de Derecho Constitucional - Tomo II. Ángela Vivanco Martínez
de un tratado internacional al ordenamiento jurídico interno que, luego de su firma por el Presidente de la República (Art. 32 Nº 15 de la Constitución), exige que sea aprobado o desechado por el Congreso Nacional (Art. 54 Nº 1) de la Constitución) y sometido, antes de su promulgación, al control preventivo y obligatorio de constitucionalidad que ejerce el Tribunal Constitucional (Art. 93, inciso primero, Nº 1, de la Constitución);
OCTAVO.- Que, a juicio de esta Ministra previniente, no es posible extraer otra conclusión de lo preceptuado por la aludida Disposición Vigesimocuarta Transitoria de la Constitución, cuyo inciso primero, establece que: “El Estado de Chile podrá reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, en los términos previstos en el tratado aprobado en la ciudad de Roma, el 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de dicha Corte”.
La utilización de la voz “podrá” denota la intención del Constituyente de dejar la decisión de aprobar el Estatuto de Roma confiada a los órganos pertinentes del Estado cuya intervención resulta necesaria para que éste tenga vigencia en el orden interno.
Asimismo, debe recordarse que esta misma fórmula preceptiva ha sido la utilizada por los demás Estados que, al igual que Chile, han debido modificar su ordenamiento constitucional para posibilitar la ratificación del Estatuto de Roma. (…)
DECIMOCUARTO.- Que las disposiciones del Estatuto de Roma que tienen carácter de ley orgánica constitucional y a que se ha hecho alusión no son contrarias a la Constitución Política de la República, teniendo presente, especialmente, el texto de la reforma incorporada a la Disposición Vigesimocuarta Transitoria 9 de la Constitución y el Informe de la Excma. Corte Suprema, de 19 de junio de 2009, que afirma que “con la reforma constitucional antes citada se resguarda suficientemente la jurisdicción nacional en lo que se refiere al carácter subsidiario de las normas del tratado en relación a esta potestad, y atendida la irretroactividad que asegura dicho cuerpo normativo, éste puede ser informado positivamente(...)”;”251
El Tribunal Constitucional, al resolver sobre la constitucionalidad del acuerdo aprobatorio de la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las Desapariciones Forzadas, señaló que:
“SEXTO.- Que tal como tuvo oportunidad de señalarlo este Tribunal en sentencia de 4 de agosto de 2000, dictada en los autos Rol Nº 309, los tratados internacionales “pueden contener dos tipos de cláusulas, denominadas por la doctrina “self executing” y “non self executing”. Las primeras, son las que tienen el contenido y precisión necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otro trámite como fuente del derecho interno. En otros términos, son autosuficientes, y entran a la legislación nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al derecho vigente. Las segundas, son aquéllas que requieren para su entrada en vigencia de la dictación de leyes, reglamentos o decretos que las implementen y, en tal evento, las haga aplicables como fuente del derecho interno. En otras palabras, imponen la obligación al Estado, para que en uso de sus potestades públicas, sancione la normativa necesaria para que por esa vía les dé vigencia efectiva.” [Considerando cuadragesimoctavo, letra a)];
SEPTIMO.- Que en el artículo noveno de la Convención en análisis se indica:
“1. Cada Estado Parte dispondrá lo que sea necesario para instituir su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada” en los casos que señala.
“2. Cada Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada” en la situación que menciona (énfasis agregado);
OCTAVO.- Que del tenor de la disposición se desprende que se trata de un precepto no autoejecutable, esto es, que impone a cada Estado Parte la obligación previa de hacer uso de su propia potestad pública para sancionar las normas que sean necesarias para darle a ésta efectiva vigencia. En consecuencia, por sí sola no le otorga jurisdicción alguna a ninguno de ellos, los cuáles deben adecuar al efecto su propio ordenamiento jurídico interno con tal objeto;
NOVENO.- Que, de este modo, el artículo noveno de la Convención en estudio no regula por si mismo una materia que sea propia de la ley orgánica constitucional a que se refiere el artículo 77 de la Constitución Política y, por lo tanto, no le corresponde a esta Magistratura pronunciarse sobre dicho precepto;”252
(f) Consecuencias jurídicas de sostener una u otra tesis
Si se analizan las consecuencias jurídicas de dar rango constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, pueden encontrarse argumentos para desechar dicha postura, algunos de los cuales son:
a) Salvo que los derechos contenidos en tratados se relacionen con los de la Constitución, ellos no cuentan con herramientas de protección directa que los haga justiciables, ya que el listado de garantías protegidas por los recursos de protección y de amparo es taxativo.
b) Los sistemas de control represivo y preventivo sufrirían trastornos severos, toda vez que los controles de constitucionalidad los equiparan a leyes. Por otra parte, los controles a los cuales se someten comúnmente las leyes no tienen como referencia los tratados internacionales. Al no existir seguridad respecto de qué es lo controlado y qué es lo controlable, se vulnera el principio general de certeza jurídica.
c) Si el tratado es capaz de reformar la Constitución, resulta muy grave que la decisión le corresponda al Presidente de la República y al Congreso le reste sólo aprobar o desechar, porque toda reforma a la Constitución requiere discusión parlamentaria, control adecuado o incluso, en caso de controversia, la posibilidad del referéndum, para someterlo a la aprobación de la Nación. En consecuencia, existirían dos tipos de reforma constitucional: el regular, que contempla nuestra Constitución y, por vía tratado internacional, que, al ser de mucha mayor facilidad, constituye un absurdo para nuestro ordenamiento jurídico.
Si bien hay autores que sostienen que tal dualidad es perfectamente aceptable en la perspectiva jurídica, pues “no existe un dogma que establezca que las constituciones deben tener un determinado procedimiento de enmienda o que impida que una constitución establezca procedimientos diferentes de enmienda, atendido el carácter o naturaleza de lo que se enmienda. En este caso, existen razones poderosas para sostener que es explicable que una constitución disponga un procedimiento de enmienda diferente cuando dicha enmienda se refiere a la incorporación de nuevos derechos humanos o a una ampliación de los derechos humanos ya existentes. Por lo demás, si el límite al ejercicio del poder son “los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, los únicos tratados que podrían ser ratificados por Chile serían aquellos que perfeccionen y refinen lo ya existente y si hay acuerdo de la comunidad internacional, del Presidente de la República y del Congreso, no parece que el Estado corra peligro alguno al adicionarlos a la Constitución con un procedimiento que sea más flexible que aquel que se utiliza para el resto de las normas constitucionales”253. Debemos tener presente que en sus prevenciones no resuelven, particularmente, las graves dificultades planteadas en la letra b) precedente.
d) Si se revisan las Actas de la Comisión Constituyente, se puede observar que su intención era darle sólo carácter legal. Según el señor Ovalle, el inciso 2º del artículo 5º debería expresar lo siguiente: “En el orden interno, la soberanía no reconoce otras limitaciones que las que impone esta Constitución, especialmente en lo relativo a las garantías fundamentales. Toda delegación de soberanía en organismos supranacionales que tengan como finalidad asegurar la paz y la justicia será materia de ley”. Evidentemente, ella tiene que sufrir modificaciones de redacción, pues sólo contiene ideas; pero cree que la delegación de la soberanía en organismos supranacionales debe estar considerada, estableciendo expresamente que ella será materia de ley, para evitar situaciones como las que se han vivido”254.
La superioridad de los tratados frente a la ley, pero su subordinación a la Constitución, fue expuesta por Alejandro Silva Bascuñán