Curso de Derecho Constitucional - Tomo II. Ángela Vivanco Martínez
lo requieren288.
De este modo, el Constituyente de 1925 ya entendía que “el gobernante estaba afecto a las responsabilidades gubernamentales no sólo cuando violaba formalmente las disposiciones que le señalaban su competencia, sino que también lo estaba cuando, sin violarlas formalmente, abusaba del poder que se le había conferido”289.
Por el Derecho y en el Derecho es que el Estado y cada uno de sus órganos es, se mueve y existe. De allí aquello de que “en Derecho Público sólo se puede hacer lo que está permitido”, en contraposición al Derecho Privado, en donde “se puede hacer todo aquello que no está prohibido”. Y es, por cuanto, en este último el Derecho tiene una finalidad de “límite” del actuar de las personas naturales. En tanto, en el Derecho Público, el Derecho asume una función de “condición de existencia” de los sujetos jurídicos que en él actúan, creando y determinando tanto su ser como precisando su modo de existencia y su forma de actuación290.
Los requisitos copulativos de validez, necesarios en el actuar del Estado son tres y lo son para la validez del acto. En consecuencia, la infracción de cualquiera de ellos hace que el acto sea inválido o nulo, como se verá al analizar el inciso 3º. Así, desde el punto de vista jurídico, lo válido se opone a lo nulo, siendo la nulidad una sanción que impide que un acto produzca sus efectos jurídicos.
a.1) Previa investidura regular de los órganos
Se refiere a que la persona que actúa como agente del órgano del Estado que, en consecuencia, va a ejecutar el acto, debe gozar de nombramiento adecuado para el cargo; debe incorporarse válidamente al órgano. Es el hecho de conferir a una persona, por el órgano que corresponda y conforme a derecho, la calidad de representante del poder público291.
Esta investidura es un procedimiento formal que da origen a lo que se conoce como legitimación, es decir, el reconocimiento que la ciudadanía presta a la investidura constitucional o legal que posee un personero o funcionario público292.
La investidura es diferente según la fuente de la cual emana. Así, en los cargos de elección popular, la investidura se reconoce a los formalmente electos mediante procedimientos específicamente regulados por la Constitución o la ley293. Por ejemplo, la investidura del Presidente de la República, de acuerdo al artículo 27, inciso final de la Constitución, consiste en el juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo, conservar la independencia de la Nación, guardar y hacer guardar la Constitución y las leyes. En el caso de los diputados y senadores, el artículo 5º, inciso 3º de la Ley Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, señala que la investidura se hace mediante promesa o juramento, de acuerdo con el procedimiento que establezcan los reglamentos de las Cámaras. En cambio, por lo general, para los funcionarios públicos, su forma de investidura es un decreto de nombramiento del cual la Contraloría General de la República toma razón y, posteriormente, se notifica o publica, según el caso, y entonces nace a la vida del derecho.
A propósito de la investidura, se presenta un problema del Derecho Administrativo, que se conoce en doctrina como la Teoría del funcionario de hecho y que corresponde a una situación de los servicios públicos. La persona que es nombrada para un cargo debe asumir funciones de inmediato, mientras se tramita su decreto de nombramiento, por razones de buen servicio. El Estado debe hacerse cargo de los riesgos que puedan derivar de que dicho decreto pueda ser representado, lo que significa que el Estado es responsable por los efectos de los actos realizados por el funcionario de hecho. Si es definitivamente nombrado, se entiende que siempre actuó válidamente; por el contrario, si no lo es, se configuraría un caso de responsabilidad extracontractual del Estado.
En principio se sostenía que la calidad de funcionario de hecho no podría ser jurídicamente posible, pues, si las normas que regulan la relación entre el Estado y el funcionario se encuentran específicamente señaladas, sus actos carecerían de validez294. Pero, a menudo, quien así actúa lo hace con plena potestad, afectando a terceros que tienen la convicción de que sus actos son válidos. De allí que la doctrina ha concluido que, respecto de terceros, sus actos no podrían producir ineficacia jurídica, aplicando la teoría del error común295.
En el Derecho chileno, esta posibilidad del funcionario de hecho se encuentra reconocida bajo ciertas circunstancias. Así lo señala el artículo 16 del Estatuto Administrativo, ley ya citada:
“El nombramiento regirá desde la fecha indicada en el respectivo decreto o resolución o desde cuando este quede totalmente tramitado por la Contraloría General de la República.
”Si el decreto o resolución ordenare la asunción de funciones en una fecha anterior a la de su total tramitación, el interesado deberá hacerlo en la oportunidad que aquel señale. En este caso y si el interesado hubiere asumido sus funciones, el decreto o resolución no podrá ser retirado de tramitación ante la Contraloría General de la República. Si este organismo observare el decreto o resolución, esta determinación será comunicada al interesado, quien deberá cesar en sus funciones. Las actuaciones del interesado efectuadas durante ese período serán válidas y darán derecho a la remuneración que corresponda”.
Nuestro máximo Tribunal de Justicia ha señalado un principio en el que se funda el reconocimiento de efectos a lo obrado por el funcionario de hecho: “Por principio, los errores de la Administración sólo son imputables a ella y no pueden afectar a terceros que hayan adquirido de buena fe los derechos en razón de actos administrativos viciados”296.
Los funcionarios deben actuar dentro de su competencia, es decir, en virtud del conjunto de atribuciones que la Constitución y la ley les otorgan297.
La competencia de los órganos públicos es la suma de funciones y atribuciones que está definida siempre por la ley, y esta es su fuente, sin perjuicio de que existan normas constitucionales al respecto. Como estamos hablando de normas de Derecho Público, estas deben ser interpretadas en sentido estricto y, entonces, sólo puede hacerse aquello que la ley permite, por lo que no cabe ninguna clase de analogía o extensión de funciones. De este modo, la competencia es el círculo de atribuciones que la Constitución o la ley fija como propio del ejercicio de la autoridad, para el conocimiento y resolución de determinados asuntos298.
Para que haya validez, es indispensable que la persona cuente con su calidad de agente de un determinado órgano, investido para ello y que la facultad que ejerce esté dentro de la competencia del órgano. La delegación de funciones no es excepción a este principio pues debe ser autorizada por ley. Así, para Silva Bascuñán, el requisito de competencia envuelve dos aspectos que deben reunirse en la actuación: “1. La decisión debe recaer en la esfera, ámbito, campo o materia que haya sido confiada a la resolución del órgano, 2. La decisión debe adoptarse ejerciendo las atribuciones que, para la materia de que se trate, hayan sido conferidas al órgano”299.
No hay justificación alguna para que algún órgano del Estado pretenda estar fuera o por sobre el Derecho y que este no sea aplicable ni rija en plenitud en su actuación. Si tal cosa se pretendiese, su actuación carecería, en ese mismo instante, de toda validez jurídica, por nula, ya que violaría tanto los artículos 6º y 7º de la Constitución como la igualdad ante y en el Derecho, principio de isonomía fundamental300.
a.3) Formalidades que prescribe la ley
En Derecho Público, los actos que se ejecutan deben cumplir siempre con ciertas formalidades que la ley o, incluso la Constitución establecen y que aseguran que la función pública se ejerza de manera regular y ordenada y que haya control de los actos realizados por la Administración del Estado.
La expresión “forma” indica, nada menos, que el “procedimiento” en cuya