Curso de Derecho Constitucional - Tomo II. Ángela Vivanco Martínez
El 20 de agosto de 2008 se publicó la Ley sobre Acceso a la Información Pública Nº 20.285 y entró en vigencia el 20 de abril de 2009. Dicha ley vino a complementar de un modo más directo y concreto los principios de transparencia y probidad establecidos en el artículo 8º en comento. En efecto “la situación legislativa del país demandaba hacer ajuste para poder dar aplicación al referido precepto constitucional, el cual si bien podía invocarse directamente en sede de inaplicabilidad, por ejemplo, encontraba ciertas cortapisas materiales para su plena materialización, ya que no solo se trataba de sostener filosóficamente estos principios o de pretender cumplir con ellos, sino de la asignación de recursos y del establecimiento de una orgánica y de unos procedimientos para cautelar que la mecánica del acceso a la información pública efectivamente se concretara”337.
Sin perjuicio de la riqueza conceptual que introduce esta norma en nuestro ordenamiento jurídico, para efectos de este Libro haremos solamente los siguientes comentarios:
Con respecto a quiénes se les aplica esta ley, el artículo 2º dispone que: “Las disposiciones de esta ley serán aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades, las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública, y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.
La Contraloría General de la República y el Banco Central se ajustarán a las disposiciones de esta ley que expresamente ésta señale, y a las de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.
También se aplicarán las disposiciones que esta ley expresamente señale a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50% o mayoría en el directorio.
Los demás órganos del Estado se ajustarán a las disposiciones de sus respectivas leyes orgánicas que versen sobre los asuntos a que se refiere el artículo 1º precedente.”
El artículo 4º, inciso 2º da una definición de lo que es el principio de transparencia de la función pública al decir que éste “respetar y cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administración, así como la de sus fundamentos, y en facilitar el acceso de cualquier persona a esa información, a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley. Siguiendo a la misma autora “El interés de esta definición de transparencia, radica a nuestro entender en que se ha recogido expresamente el mandato del Constituyente, en el sentido que no se trata solo de hacer público aquello que los órganos del Estado deciden, sino la forma y los antecedentes de estas decisiones, elementos en los que más comúnmente debemos afrontar la opacidad de ciertos organismos y, como consecuencia, las dificultades de escrutinio de su actuar por parte de los destinatarios de sus resoluciones o actos.”338
Y como complemente de lo anterior, encontramos el artículo 5º, que dispone: “En virtud del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quórum calificado.
Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.”
En el artículo 7º encontramos ciertas obligaciones para los órganos mencionados en el artículo 2º, a través de las cuales se configura la “transparencia activa”. Así, el artículo 7º establece que: “Los órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 2º, deberán mantener a disposición permanente del público, a través de sus sitios electrónicos, los siguientes antecedentes actualizados, al menos, una vez al mes:
a) Su estructura orgánica.
b) Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u órganos internos.
c) El marco normativo que les sea aplicable.
d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes remuneraciones.
e) Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las contrataciones de estudios, asesorías y consultorías relacionadas con proyectos de inversión, con indicación de los contratistas e identificación de los socios y accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras, en su caso.
f) Las transferencias de fondos públicos que efectúen, incluyendo todo aporte económico entregado a personas jurídicas o naturales, directamente o mediante procedimientos concursales, sin que éstas o aquéllas realicen una contraprestación recíproca en bienes o servicios.
g) Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros.
h) Los trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los servicios que preste el respectivo órgano.
i) El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución.
No se incluirán en estos antecedentes los datos sensibles, esto es, los datos personales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen social, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.
j) Los mecanismos de participación ciudadana, en su caso.
k) La información sobre el presupuesto asignado, así como los informes sobre su ejecución, en los términos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de cada año.
l) Los resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del respectivo órgano y, en su caso, las aclaraciones que procedan.
m) Todas las entidades en que tengan participación, representación e intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica.
La información anterior deberá incorporarse en los sitios electrónicos en forma completa y actualizada, y de un modo que permita su fácil identificación y un acceso expedito. Aquellos órganos y servicios que no cuenten con sitios electrónicos propios, mantendrán esta información en el medio electrónico del ministerio del cual dependen o se relacionen con el Ejecutivo, sin perjuicio de lo cual serán responsables de preparar la automatización, presentación y contenido de la información que les corresponda.”
Como se advierte de la simple lectura de este artículo, mantener toda esta información disponible en la forma que acá se exige importa una tarea gigantesca para los obligados. Por lo mismo, y aunque se dio un plazo de seis meses desde la publicación de la ley hasta su entrada en vigencia, es entendible que hayan algunos órganos que debido a su falta de capacidad técnica o humana y a límites presupuestarios todavía no logren cumplir con la obligación establecida acá. Es de esperar, eso si, que cada vez sean menos y que, finalmente, este artículo 7º sea una realidad más que un deseo.
Por otro lado, en el artículo 10 queda consagrado el derecho de toda persona a solicitar y a recibir información en los términos establecidos en esta ley. Ahora bien, dicho derecho no es absoluto por cuanto tiene limitaciones establecidas en la misma ley (artículo 21) y además el Tribunal Constitucional, en el considerando 24º del fallo relativo a esta ley (proyecto de ley en ese caso) que no resulta aplicable al Ministerio Público, al Tribunal Constitucional, ni al Tribunal Calificador de Elecciones lo dispuesto en el artículo 8º del Título III de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado, por cuanto