De los delitos y de las penas. Cesare Becaria
que son los derechos sociales: a la salud, la educación, la subsistencia, la asistencia sanitaria, la seguridad social. Por consiguiente, no implica solo la imposición de un paso atrás al derecho y al estado bajo las formas del estado liberal mínimo y en particular del derecho penal mínimo, sino también un paso adelante de uno y otro en las formas del estado social máximo31. El instrumento de esta ulterior regulación del poder es, de nuevo, el principio de legalidad: ya no en la forma negativa de la limitación del poder, como se manifiesta en la estipulación legislativa de las garantías penales y procesales, todas equivalentes, a comenzar por la estricta legalidad de las figuras de delito, a otros tantos límites y prohibiciones a la potestad punitiva; sino también en la forma positiva de la activación de los poderes públicos, según resulta de la estipulación legislativa de las garantías sociales, que equivalen todas, como las de la asistencia sanitaria y la enseñanza pública, a los correspondientes vínculos y obligaciones de prestación impuestos a la administración pública.
La segunda expansión consiste en el fortalecimiento del estado de derecho, ya no solo con la estructura del estado legislativo sino con la del estado constitucional de derecho: en el tránsito, en síntesis, del garantismo legislativo al garantismo constitucional. También este fortalecimiento ha discurrido a través del desarrollo del principio de legalidad: precisamente, por medio de la subordinación de la ley misma a la constitución, en la que los derechos fundamentales han sido incorporados como normas sustanciales sobre la producción legislativa32. En el estado legislativo de derecho las garantías de los derechos de libertad y de los derechos sociales está confiada a la voluntad arbitraria del legislador y, en una democracia, a la omnipotencia de las mayorías. El constitucionalismo rígido, consolidado sobre todo con las constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial, suprime esta última forma de gobierno de los hombres sometiendo a la ley, y precisamente a las normas constitucionales, la legislación misma, y ya no solo la administración y la jurisdicción. De esta manera. el paradigma garantista del «poder limitado» y «vinculado» se extiende a todo el derecho público y al conjunto de todas las instituciones estatales. Y así hace su aparición, con la virtual divergencia deóntica entre constitución y ley, el derecho legislativo ilegítimo, por acción o por omisión: de una lado las antinomias, es decir, la producción de normas de ley violando los límites o las prohibiciones correlativos a los derechos de libertad constitucionalmente establecidos, cuya remoción está atribuida al control jurisdiccional de constitucionalidad; y por otro lado, las lagunas, es decir, la omitida producción de leyes de actuación de los vínculos y de las obligaciones correlativas a los derechos sociales, igualmente establecidos en las constituciones, que deberá cubrir la legislación de actuación.
La tercera expansión está todavía en gran parte por cumplirse. Consiste en la ampliación del paradigma garantista más allá de la esfera de los poderes públicos, es decir, al conjunto heterogéneo de los poderes privados, comenzando por los económicos y financieros: en la integración, en definitiva, del actual garantismo de derecho público con un garantismo de derecho privado. En efecto, el «estado de derecho», como la misma palabra lo dice, se ha desarrollado únicamente como sistema de límites y vínculos legales concerniente a los poderes estatales. En cambio, los poderes privados, como los derechos patrimoniales de propiedad y los derechos civiles de autonomía contractual, han sido concebidos por la tradición liberal como libertades fundamentales, del mismo tipo de los derechos de libertad consistentes en simples inmunidades o facultades. Pero lo cierto es que estos consisten en derechos-poderes, entendiendo como «poder» cualquier facultad cuyo ejercicio interfiera en la esfera jurídica de otros33. Y como poderes que son deben, por tanto, ser sometidos a la ley, al no resultar compatible con el estado de derecho la existencia de poderes legibus soluti. Es una cuestión de gramática jurídica: el ejercicio de los poderes privados, como el que se manifiesta en los contratos y en los negocios, y más en general en la actividad económica y financiera, se coloca en un nivel normativo más bajo respecto del legislativo y más aún del constitucional34. De aquí, frente a la reinante supremacía incontrolada de los poderes financieros y a su insumisión a las reglas, sostenida por las actuales ideologías neoliberales, la necesidad, hoy más actual y urgente que nunca, de un garantismo y un constitucionalismo de derecho privado, que someta también a los mercados a los límites y a los vínculos que se requieren para garantía de los derechos fundamentales.
La cuarta expansión se refiere casi por completo al futuro del garantismo: el desarrollo de un garantismo supraestatal, en adición al actual garantismo estatal. El estado de derecho y la democracia, junto con sus instituciones de gobierno y de garantía, nacieron y se desarrollaron en el marco de los estados nacionales. Sin embargo, frente a la actual globalización, los poderes que cuentan —ya sean políticos y públicos, o, sobre todo, los económicos y privados— se han trasladado a la esfera global, fuera de las fronteras nacionales. Piénsese en las actuales instituciones internacionales —no solo en las formales, como el Fondo Monetario y la Organización Mundial del Comercio, sino también en las informales, como el G8, el G20, el G24 y similares— y, sobre todo, en el gran poder financiero especulativo. La consecuencia ha sido una asimetría entre el carácter global o supraestatal de los poderes y el carácter local o estatal tanto del derecho como de la política, y, por consiguiente, un vacío de derecho público supraestatal; el desarrollo de poderes salvajes que están de hecho atentando no solo contra los derechos de las personas y contra la democracia de los estados nacionales, sino incluso contra la conservación del medio ambiente y la supervivencia de la humanidad. Piénsese en las catástrofes ecológicas y nucleares, en las crisis económicas globales y en las emergencias humanitarias del aumento de la desigualdad y de la miseria provocadas por el desarrollo anárquico de la economía y de la política. De aquí la necesidad, cada vez más dramáticamente urgente, de un garantismo cosmopolita a través de la construcción de una esfera pública a la altura de los nuevos poderes globales.
Ciertamente, todas estas expansiones del paradigma garantista pueden parecer demasiado lejanas del garantismo penal de Cesare Beccaria. Pero la sintaxis lógica del paradigma es la misma: vínculos, no solo límites a los poderes públicos; impuestos constitucionalmente a la legislación, no solo legalmente a la administración y a la jurisdicción; dictados a los poderes privados, económicos y financieros, y no solo a los poderes públicos; estipulados respecto de los poderes supraestatales y globales, y no solo de los poderes estatales; en garantía de los derechos sociales y de los bienes fundamentales, y no solo de los derechos de libertad y de inmunidad frente al arbitrio punitivo. En todo caso, el secreto del paradigma garantista consiste en la feliz ambivalencia de las garantías: límites y vínculos a los poderes de cualquier tipo y nivel, y al mismo tiempo, técnicas de tutela y satisfacción de los derechos fundamentales de todos, que la política tiene la obligación de introducir en actuación de las tantas cartas constitucionales e internacionales.
4. UNA FILOSOFÍA JURÍDICA Y POLÍTICA MILITANTE
Abordo el tercer aspecto de la extraordinaria actualidad del pensamiento de Beccaria. Hoy el paradigma garantista se encuentra en crisis, en todas sus dimensiones y niveles. Está en crisis el garantismo social, por las políticas antisociales impuestas a los estados por los poderes financieros desregulados. Después de la disolución del derecho del trabajo y del desarrollo sin reglas de los mercados financieros, falta prácticamente cualquier tipo de garantismo supraestatal y/o de derecho privado. Pero está en crisis también el garantismo penal, debido a las políticas represivas y antigarantistas promovidas por el populismo penal en materia de seguridad, y por las culturas autoritarias que siempre invocan la perenne emergencia. En crisis con respecto a sus fundamentos filosóficos externos, los trazados por Beccaria, pero en crisis, además, con respecto a sus fundamentos jurídicos internos, acogidos en todas nuestras cartas constitucionales de derechos, sean estatales o supraestatales.
Frente a esta crisis, el libro de Beccaria sugiere a la reflexión jurídica y política un rol pragmático: crítico frente al derecho existente y proyectivo del derecho futuro. El mismo es consecuentemente un «libro militante»35, como lo ha llamado Perfecto Andrés Ibañez en su Introducción a la espléndida edición en español cuidada por él. Lo es, sobre todo, porque no se trata de un libro de derecho penal positivo, sino de teoría normativa y de filosofía del derecho sobre los fundamentos morales y políticos que justifican el derecho penal. Este carácter