Estudios de derecho comercial. Matías Zegers Ruiz-Tagle
española de 1829 –que, en algunas de las comisiones anteriores a la de Ocampo, se presentó como el modelo a seguir–. De este modo, por ejemplo, en vez de guiarse por la lógica del antiguo régimen, realiza una definición más amplia del comerciante, permitiendo que no quede amarrada a la estrecha noción de los registros personales y todos sus engorrosos requisitos contemplada por la normativa española a que se ha hecho referencia. Esto, en cambio, será introducido en la madre patria recién veinte años después, de la mano de su segundo Código de Comercio de 1885.8
En fin, como se ha destacado, no cabe duda que nuestro Código merece numerosos elogios por su capacidad de representar los intereses y valores de una época y, también, por haber introducido conceptos e instituciones que constituyen una interesante innovación. Sin embargo, si existe un ámbito jurídico en el que las aceleradas trasformaciones que nacen del avance tecnológico, del estrechamiento de las distancias y de la mundialización económica, se manifiesta como en ningún otro en el campo mercantil. Ya lo mencionaba Pedro Silva Fernández, hace cincuenta años, en el citado discurso, requiriendo substituir el viejo Código por una nueva normativa que asumiera las tendencias y novedades que se dan en el ámbito de los negocios, que son «actividades esencialmente dinámicas y en constante renovación».9
Los desafíos actuales que generan las telecomunicaciones, el transporte, la disminución de barreras, las exigencias éticas del actuar empresarial, los gobiernos corporativos de empresas globales, los novedosos instrumentos negociables, el financiamiento internacional, el desarrollo sostenible, la sociedad de riesgos en que vivimos, los consumidores y las obligaciones internacionales, entre una gran cantidad de ámbitos, obligan a mirar con mayor detenimiento nuestra actual regulación mercantil. Es más que probable que esa mirada nos conduzca a la convicción de que es indispensable introducir un nuevo régimen para nuestro derecho comercial, uno que se haga cargo de la realidad del siglo XXI. Basta llamar la atención sobre el hecho de que entre las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y la dictación de nuestro Código de Comercio, para mencionar los dos textos señeros de nuestra legislación mercantil, transcurrieron menos de ciento cincuenta años. No cabe duda que en el tiempo que separa a una y otra normativa se produjo un cambio de mentalidad copernicano, pero también es evidente que a nivel de prácticas e instituciones comerciales, la transformación ocurrida entre 1865 y nuestra época es de mayor entidad y profundidad que entre la fecha de la legislación bilbaína y la de Ocampo. Este dato es suficientemente sólido como para demostrar que parece necesario un examen profundo de nuestro derecho en este ámbito.
En este plano, muchas son las cosas que nuestros especialistas deben investigar, analizar y discutir. Así, por ejemplo, resulta importante una honda revisión de si tiene sentido, en el actual nivel de desarrollo, que el centro de la actividad mercantil esté dada por el artículo 3° sobre los actos de comercio. Para ello habrá que revisar, entre otras cosas, la validez actual de los supuestos que están detrás de esa construcción, auténticas conclusiones a las que parece haber arribado Ocampo después de su revisión comparada de autores y legislaciones, y que justificarían los criterios seguidos por el Código. En sus borradores, el jurista consignó: (a) que «[e]l carácter distintivo del acto de comercio es la intención de especular a fin de procurarse un beneficio»;10 (b) que el comercio «[e]s según la jurisprudencia lo considera –la negociación de las producciones de la naturaleza y de la industria con objeto de hacer alguna ganancia»;11 y (c) que «[l]a naturaleza del acto es el único fundamento filosófico de la jurisdicción mercantil»12 ¿Son estos elementos actuales y vigentes? ¿Son ellos los que marcan y distinguen la actividad mercantil?
En fin, sea como fuere, es evidente que las transformaciones actuales del mercado y los cambios profundos que operan en los ámbitos social, político y económico, fuerzan a una revisión profunda, madura y pausada, pero sin demora, de nuestro derecho comercial. Qué mejor lugar e instancia para que ello se dé que un ambiente abierto, serio y respetuoso como el que proporcionan jornadas como las que estamos inaugurando; la colaboración y tranquilidad que ofrecen ocasiones académicas de este nivel son el momento preciso para llevar a cabo la reflexión que hará fructificar los cambios que se necesitan.
Bibliografía Citada
Brahm, Enrique, José Gabriel Ocampo y la Codificación Comercial Chilena. Los primeros borradores del proyecto de Código de Comercio. Enrique Brahm García (ed.), Tomo I, Ediciones Universidad de Los Andes.
Cavieres, Eduardo. «Anverso y Reverso del liberalismo en Chile, 1840-1920», en Historia, v. 34, 2001. En línea: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0717-71942001003400002 Visto: 2015.08.16.
Lastarria, José Victorino, Discurso del Diputado Lastarria pronunciado en la sesión del miércoles 7 de agosto en la Cuestión de Mayorazgos, Imprenta del Progreso, Santiago, 1850, p. 31.
Silva Fernández, Pedro. «Centenario del Código de Comercio», en Revista de Derecho y Jurisprudencia de Chile, Tomo LXII de 1965, p. 204.
§ 3. LA PROPUESTA DE REGLAMENTO DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE LOS ÍNDICES UTILIZADOS COMO REFERENCIA EN INSTRUMENTOS Y CONTRATOS FINANCIEROS
GERALD SPINDLER
Universidad de Göttingen
INTRODUCCIÓN
Los índices de referencia LIBOR13 o EURIBOR14, junto a otros tales como el precio de los metales preciosos, desempeñan un importante papel en el comercio al ofrecer transparencia sobre la tasa de interés (esto es, el precio) al que determinadas entidades bancarias dentro de un mercado (LIBOR para las entidades bancarias representadas en Londres, EURIBOR en el caso de los bancos europeos) conceden mutuamente préstamos no garantizados. La LIBOR fue publicada hasta 2014 por la Asociación de Banqueros Británicos (British Bankers’ Association) con el apoyo del servicio de información de Thomson Reuters, responsable de actualizarlo diariamente.15 Este índice se determina a partir de los datos proporcionados a una hora concreta por los principales bancos a referida asociación respecto de los tipos de interés a los que son capaces de prestar dinero en el mercado interbancario, obteniéndose una media (mediana) que elimina las oscilaciones extremas en sentido ascendente o descendente.16 Sobre los índices LIBOR y EURIBOR se celebran numerosos contratos de crédito, pero también existe una multitud de instrumentos y productos financieros y de inversión (tales como los swaps) que incorporan estas referencias. Asimismo, el desempeño de los fondos de inversión se calcula sobre la base de estos índices de referencia.
En el año 2011 se agudizaron las sospechas17 sobre la implicación de ciertas entidades bancarias en la manipulación de algunos índices de referencia. Agencias de los Estados Unidos, tales como la Securities and Exchange Commission (SEC) y el Departamento de Justicia, así como la Autoridad Británica del Mercado Financiero, FSA (ahora, Autoridad de Conducta Financiera, FCA)18 y más tarde la agencia federal alemana de supervisión de servicios financieros (BaFin), iniciaron procedimientos contra algunos bancos. También lo hizo la Comisión Europea en relación con la infracción de la normativa antimonopolio. Las investigaciones revelaron actos graves de manipulación por parte de los sujetos implicados en la determinación de los tipos de interés a través de los índices de referencia, intercambiando información con el fin de obtener mayores beneficios.19 En el caso del Barclays Bank, la FSA reveló en sus investigaciones que sus miembros exigieron la comunicación de tarifas incorrectas, en parte con el acuerdo de representantes de otras entidades, o bien para evitar tener que comunicar noticias negativas.20 La investigación antimonopolio de la Comisión Europea, siguiendo un procedimiento simplificado, culminó en la imposición de una multa de miles de millones euros. Pero también en otras industrias, como la petrolífera, hubo asomos de manipulación de los índices de referencia que condujeron a la IOSCO (OICV) a proponer directrices para la valoración de los precios del petróleo.21
Tras detectarse las referidas manipulaciones, rápidamente surgieron las correspondientes reacciones de las superintendencias del mercado de valores y de bancos, así como de los legisladores, dando lugar a diversas propuestas de reglamentos, especialmente en la Unión Europea