Estudios de derecho comercial. Matías Zegers Ruiz-Tagle
se encuentran expresamente bajo la supervisión de la nueva FCA (Autoridad de Conducta Financiera). Además, actualmente la manipulación de índices de referencia es un hecho punible y, en todo caso, la LIBOR debe estar basada en transacciones reales entre entidades bancarias. Adicionalmente, cada banco debe asignar a una persona la responsabilidad por los datos que se transfieren al LIBOR. En Alemania, la BaFin (previa consulta con el Bundesbank) reaccionó a la situación con una carta de fecha 25 de octubre de 2011,23 en la que instaba a los bancos a implementar sus procedimientos de control con arreglo al llamado «principio de cuatro ojos» (Vier-Augen-Prinzip) para la validación de datos, así como a definir las competencias de manera clara y transparente, a fin de instaurar procedimientos de control independiente, incluida la revisión por los respectivos departamentos de auditoría interna.
En el plano internacional, la IOSCO24 también adaptó rápidamente sus principios generales, los que a su vez fueron influenciados por las reformas adoptadas en el Reino Unido. El elemento más importante lo constituye la utilización de los datos de transacción en la elaboración de los índices de referencia,25 sin que dichos datos sean necesariamente los únicos que se utilicen en la determinación de un índice en particular, en cuyo caso deberán señalarse los criterios de discreción o proporción. Estos principios acentúan la responsabilidad del administrador, incluido su deber de supervisar los datos de cálculo y los de sus colaboradores, la prevención de conflictos de interés, la creación de procesos adecuados de supervisión que aseguren la calidad y representatividad de los datos de cálculo, hasta su aplicación al método empleado para la determinación del índice o procedimientos de reclamación y revisión.
I. LA PROPUESTA DE REGLAMENTO SOBRE LOS ÍNDICES DE REFERENCIA
En este contexto y sobre la base de las correspondientes recomendaciones de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM, o ESMA en su sigla en inglés) y la ABE,26 la Comisión Europea adoptó una propuesta de Reglamento –ahora junto con el Consejo Europeo–, con el fin de establecer un marco normativo general para la creación y utilización de índices de referencia o benchmarks.27 El siguiente análisis se refiere al texto de compromiso que las distintas delegaciones en el Consejo han formulado conjuntamente con la Comisión, como un mandato de negociación para el Parlamento Europeo, esto es, la Propuesta de Reglamento sobre los índices utilizados como referencia en los instrumentos y contratos financieros (en adelante, referido indistintamente como la Propuesta, el Reglamento o, simplemente, PR).28 Además, la Comisión también ha modificado el Reglamento sobre abuso de mercado y la Directiva sobre sanciones penales por abuso de mercado. Ello, como la Comisión señala expresamente, con el fin de dejar claro que la manipulación de los de índices de referencia constituye un abuso en el sentido del Reglamento.
Sin embargo, la Comisión consideró insuficientes las sanciones administrativas y penales del Reglamento sobre abuso de mercado al considerar que no podrían suprimir «los riesgos de manipulación derivados de la inadecuada dirección del proceso de elaboración de índices de referencia, cuando existan en él conflictos de interés y actuaciones discrecionales».29 Con la nueva propuesta se aspira lograr ciertos objetivos. En primer lugar, se desea que los índices de referencia sean elaborados dentro de un marco normativo claro y, en particular, que en este proceso se eviten conflictos de interés o, por lo menos, que estos sean controlados. En segundo lugar, se busca garantizar la máxima calidad, exactitud y suficiencia de los datos que se utilizan para determinar los índices. En tercer lugar, que quienes contribuyen a la elaboración de los índices de referencia aportando datos, eviten incurrir en conflictos de interés y que estos sean controlados; y, finalmente, se pretende otorgar protección a inversores y consumidores, promoviendo una mayor transparencia y estableciendo medios de reclamación.
La prevención de conflictos de interés y el logro de una mayor transparencia son los principios rectores de la propuesta de Reglamento, como refleja su Considerando 9. Como es ya habitual –y probablemente inevitable– en el sector financiero, el Reglamento contiene numerosas habilitaciones a la Comisión para que adopte actos delegados, a través de los cuales se puedan detallar diferentes aspectos, pero también se fijen elementos básicos, como son los requisitos en materia de gobernanza para los administradores y contribuidores, o en relación con un código de conducta.30 Como en otros actos jurídicos de la Unión Europea en el ámbito del mercado de valores, la ESMA obtiene amplios poderes para adoptar «normas técnicas», que luego serán aprobadas por la Comisión y contribuirán a la concreción del régimen.
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN
1. Índices de referencia
La Propuesta regula ampliamente los índices de referencia, así como la entrega de datos para su elaboración y utilización dentro de la Unión Europea. Incluso datos que, en principio, se considerarían completamente fuera de toda sospecha por irrelevantes, tales como aquellos de carácter meteorológico, caen dentro de su ámbito de aplicación, siempre y cuando sean utilizados para establecer índices de referencia.31 No son, por tanto, los propios datos o la naturaleza de los índices de referencia los que determinan la aplicabilidad del Reglamento, sino más bien su utilización en la fijación de los precios de instrumentos y productos financieros y de fondos de inversión (Considerando 9 y artículo 3.1, apartados 2 y 5 PR). En última instancia, todo proveedor de servicios de información que determine un promedio u otra magnitud estadística de los datos se verá afectado. Sin embargo, solo es relevante su uso en el mercado financiero.
Resulta indiferente que los índices estén disponibles gratuitamente o a cambio de una cuota o tasa: lo decisivo es que sean accesibles al público. Aquellos índices utilizados en sistemas cerrados se excluyen del ámbito de aplicación del Reglamento, como se desprende claramente a contrario sensu del artículo 3.1 (a) –que se publique o ponga a disposición del público–. Su artículo 3.2, faculta a la Comisión para desarrollar criterios concretos sobre la noción de «puesta a disposición del público», la que no debe ser equiparada con el concepto propio del ámbito de los derechos de autor en la Directiva sobre sociedad de la información.32
Además, en la determinación de los índices de referencia cabe cierta discrecionalidad en la selección de los datos y los métodos empleados. Por consiguiente, no todos los benchmarks están cubiertos por el ámbito de aplicación del Reglamento, en tanto quedan excluidos aquellos que consistan en un único precio o valor porque no presentan riesgo de manipulación. El Reglamento introduce aquí como ejemplo una opción que solo se relaciona con el precio de un instrumento financiero específico. Los precios de referencia proporcionados por entidades de contrapartida central, que no afecten al valor o precio de instrumentos financieros, deben ser excluidos.33 El Reglamento cubre también expresamente aquellos índices que se utilizan en el contexto de préstamos para el financiamiento de bienes inmuebles para consumidores.34,35
2. Excepciones
Solo los bancos centrales y los organismos públicos que desarrollan sus propios índices de referencia se encuentran excluidos de la aplicación del Reglamento. En contraste con la propuesta de la Comisión, que preveía la inclusión de los bancos centrales de terceros países, el Consejo ha suprimido esta previsión, aparentemente por razones diplomáticas, de modo que ahora todo índice de referencia determinado por un banco central extranjero queda excluido del ámbito de aplicación de la Propuesta de Reglamento. La excepción respecto de los organismos públicos, incorporada por el Consejo, se dirige a índices tales como las tasas de inflación o de desempleo [artículo 2.2.b) PR].
Además, quedan excluidas del ámbito de aplicación del Reglamento aquellas personas que elaboren índices de referencia cuando desconozcan (siempre que sea razonable) que sus índices se utilizan en productos financieros (artículo 4 PR).36 La Comisión y el Consejo son conscientes de que, especialmente en el tráfico transfronterizo, no siempre se tiene conocimiento de que otros utilizan los índices como referencia en contratos con terceros.
La escala de «ser razonablemente desconocido» se equipara con la negligencia grave (grob fahrlässigen Unkenntnis) en el Derecho alemán. Teniendo en cuenta