Estudios de derecho comercial. Matías Zegers Ruiz-Tagle
Adicionalmente, un Estado miembro puede clasificar un índice como fundamental. Alternativamente, puede considerarse un índice como fundamental si se refiere a más de 400 billones de euros en activos, no existen sustitutos comercialmente disponibles y, en caso de que fallara, pudieran esperarse efectos negativos significativos para hogares y negocios o para la economía real en uno o más Estados miembros. La Comisión puede adoptar actos delegados para determinar los detalles sobre la valoración de mercado de instrumentos financieros o la aplicación de los criterios cumulativos a un índice fundamental.
Un elemento importante de los índices fundamentales se refiere a la entrada de datos, de forma que exista base suficiente para la elaboración del índice. Para ello, el artículo 14 establece un procedimiento complejo, destinado a asegurar el necesario suministro de datos. De esta manera, el contribuidor debe informar al administrador sobre su intención de dejar de aportar datos para el cálculo del índice. Este lo comunicará a la autoridad supervisora competente (también en otros Estados miembros) siempre dentro de un plazo de 14 días, acompañando una evaluación del impacto sobre la validez del índice de referencia. La autoridad nacional de supervisión debe evaluar el impacto y presentar el resultado a la ESMA.
El Reglamento prevé, además, que las autoridades puedan imponer a los contribuidores principales la transferencia obligatoria de datos al administrador con el fin de no poner en peligro los mercados financieros a través de los índices de referencia fundamentales. La autoridad supervisora puede también modificar el código del contribuidor, su método y otras normas de referencia (artículo 14.4 PR). Tras la adopción de tales medidas, en el plazo de un año, la autoridad supervisora debe comprobar si hay índices de referencia alternativos disponibles o si el índice podría reflejar la evolución del mercado sin la participación de los contribuidores obligados a aportar datos (párrafo 7 del artículo 14 PR).
De esta forma, el Reglamento crea una obligación de contratación a través de un acto administrativo, que afecta significativamente la libertad de las partes involucradas, puesto que, al menos en teoría, es el administrador quien decide elaborar un índice de referencia, en principio, sin que los contribuidores participen de esa decisión. Sin embargo, el carácter fundamental del índice podrá después condicionar las obligaciones de los contribuidores. Por otro lado, para que la aportación de un contribuidor se considere esencial a un índice fundamental, solo se requiere la valoración en este sentido por las autoridades competentes del administrador en su relación con las de los contribuidores, sin que existan más criterios, en particular, ni en términos de mercado ni relativos a la cuota de ventas.
IV. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL INVERSOR Y DEL CONSUMIDOR
El Reglamento aboga por la mayor transparencia posible. De ahí que el administrador deba publicar, en el plazo de dos semanas desde su inclusión en el registro (de conformidad con el artículo 25 bis PR), una declaración en la que se describa claramente el índice y el mercado, así como los criterios de medida. También debe advertirse que el índice puede estar sujeto a cambios que sus usuarios deberán tener en cuenta, incluyendo el supuesto de cesación del índice (artículo 15.1 PR). Esta declaración del benchmark debe contener, como mínimo, informaciones tan decisivas como la descripción de los elementos clave del índice, la base para la elección del método para su cálculo, los pasos a seguir en caso de ser necesaria su modificación o los procedimientos y criterios para determinar el índice, pero no el método en sí mismo. Así, el Reglamento considera que el secreto empresarial en el negocio del administrador reside en el método para la determinación del índice. Además, deben describirse los datos de cálculo y los criterios discrecionales, así como los procedimientos para la estimación del índice en caso de que los datos para su cálculo resulten insuficientes y las posibles limitaciones; finalmente, también deberá detallarse el procedimiento para la determinación y eliminación de errores. A su vez, se atribuye a la ESMA en este punto una función de estandarización.
El artículo 17 del Reglamento requiere una publicidad especial con respecto a los procedimientos del administrador en caso de que los índices sean modificados o ajustados. Las entidades supervisadas –generalmente, prestadores de servicios financieros– también deben especificar ante las autoridades las medidas que adoptarán en supuestos de cambios o cese de índices de referencia y, en su caso, qué criterios alternativos utilizarán. Este «plan riguroso» debe ser presentado a petición de la autoridad de supervisión e integrado en los respectivos contratos con sus clientes (artículo 17.2, párrafo 3 PR), aunque no se prevé una publicidad general.
Resulta extraño que el Reglamento enumere estos requisitos especiales de transparencia e información expresamente bajo la rúbrica de «Protección de los consumidores», cuando en estas disposiciones no se regulan vías de reclamación (acciones) independientes o normas de protección para los inversores. Estas cabrían solo indirectamente, a través de reclamaciones de daños y perjuicios en supuestos de errónea aplicación de los principios generales en materia de información en los mercados de capitales, pero siempre con arreglo al Derecho civil nacional. No obstante, el Reglamento complica la persecución de estas conductas, por cuanto toda la información transferida a la autoridad de supervisión se somete a las condiciones del secreto profesional. En este sentido, el tercero no tiene acceso a esta información, de modo que la normativa en materia de libertad de información carece aquí de aplicación. El inversor no puede obtener información de las autoridades de supervisión a fin de ser utilizada, en su caso, en un proceso; esta parece ser, por lo demás, la tendencia general del Derecho en materia de supervisión de los mercados de capitales.48
V. USO DE ÍNDICES DE REFERENCIA
No solo la elaboración de índices de referencia está regulada por el Reglamento, sino también la forma en que estos son utilizados Así, según los artículos 19 y siguientes del texto analizado, las entidades supervisadas pueden utilizar los índices, exclusivamente, bajo las condiciones del Reglamento:
1. Índices de referencia en la Unión Europa
El artículo 19.1 establece que las entidades supervisadas pueden utilizar solamente índices de referencia elaborados por administradores autorizados dentro de la Unión Europea –son los llamados índices de referencia sólidos– o de terceros países, siempre que cumplan con las condiciones establecidas. El Reglamento no prevé restricciones con respecto a la utilización, por lo que cualquier uso interno de los índices por las entidades supervisadas queda incluido en su ámbito de aplicación. También quienes publiquen prospectos (emisores) de conformidad con las Directivas 2003/71/CE y 2006/65/CE deben informar sobre si utilizan índices de referencia afectados por el Reglamento, sin que ello les exima de la obligación de explicar los riesgos fundamentales de la operación. Sin embargo, el Reglamento no prevé la obligación de los emisores de folletos de utilizar exclusivamente índices de referencia que cumplan con los presupuestos del Reglamento.
2. Índices de referencia de los administradores establecidos fuera de la Unión Europea
Pueden utilizarse no solo índices de referencia creados por administradores dentro de la UE, sino también aquellos elaborados por los administradores establecidos fuera de la misma. En este sentido, el Reglamento prevé un procedimiento complejo que asegure la equivalencia entre los índices extranjeros y los propios de la Unión. A tal efecto, la Comisión debe determinar la equivalencia, pero, además, el administrador debe estar registrado o autorizado y sujeto a supervisión en el tercer Estado, como asimismo notificar a la ESMA a través de la autoridad nacional de supervisión competente su consentimiento para la utilización de sus índices de referencia por entidades supervisadas de la Unión. Además, existen acuerdos de cooperación entre las autoridades de supervisión de terceros países y la ESMA, y ésta, a su vez, tiene asignada la facultad de desarrollar estándares generales en esta materia. A la hora de valorar la equivalencia, la Comisión deberá tomar en consideración, en particular, si la supervisión en el tercer país garantiza el cumplimiento de los principios IOSCO 2013 (párrafo 2 del artículo 20 a), pero también, si se lleva a cabo una aplicación eficaz y eficiente, con el fin de evitar un mero cumplimiento formal (the law in the books). Si se cumplen todas las condiciones anteriores, el administrador se incorporará al registro al que se refiere el