En los orígenes del neoconstitucionallismo. Andrea Porciello
profesores y colegas de las diversas materias jurídicas se pasaban el día hablando y escribiendo sobre la constitucionalización del derecho civil, penal, mercantil, administrativo, etc. En sus argumentos comenzaban a aparecer principios constitucionales a los que las leyes debían adecuarse, una forma de razonar que estaba mucho más abierta a las cláusulas valorativas, antes reservadas a la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y poco más. Tal vez el libro que recoge mejor este cambio cultural es Zagrebelsky (1992).
Una comprensión que se compadece mal con la idea de que el sistema jurídico es algo como un libro o código de reglas que se autoaplican a los casos. Por ejemplo: alguien contrata un préstamo hipotecario, entonces debe pagar la cuota mensual establecida; alguien circula por la autopista, no debe hacerlo a más de 120 km. por hora. Sin embargo, si resulta que el préstamo contenía alguna cláusula abusiva, entonces no debe pagar la cuota establecida; o si conduce por la autopista con un herido en el auto que debe ser atendido urgentemente, tal vez puede desobedecer la norma que limita la velocidad. Pues bien, la constitucionalización de los ordenamientos jurídicos viene a exacerbar esta tendencia, a hacerla cada vez más patente en la aplicación del derecho.
Creo que el libro de Omar es capaz de transmitirnos este cambio cultural con claridad y, además, de aplicarlo al caso mexicano que es el suyo, en el último capítulo de la tesis, una de las consecuencias benéficas de la reforma constitucional de 2011.
Considero también valiosa la división de los llamados neoconstitucionalismos en tres: principialista, garantista e incorporacionista.
La distinción entre los dos primeros, principialista y garantista es ya más conocida, porque fue tomada por Ferrajoli (2011)7 para tomar distancia de la posición que él atribuye principalmente a Robert Alexy, a Ronald Dworkin, a Manuel Atienza. Según Ferrajoli, el constitucionalismo garantista no acepta ninguna de las tres tesis básicas del constitucionalismo principialista: no acepta la conexión necesaria entre el derecho y la moral, no acepta la distinción radical entre principios y reglas y considera que el modelo de aplicación del derecho es la subsunción y no la ponderación.
En otro lugar (Moreso, 2012), he intentado mostrar que la imagen que Ferrajoli ofrece del constitucionalismo de los principios es algo distorsionada, como si los jueces pudieran cerrar el libro de las reglas y resolver los casos aplicando directamente la moral. Esto no es así. O tal vez solo uno de los neoconstitucionalistas, Alfonso García Figueroa, razona algunas veces de este modo (el único que no tiene problemas en autodenominarse de este modo).
(III)
Veamos con mayor detalle cómo sería un modo extremo de principialismo, como el de García Figueroa. Comencemos con un caso del que se ha ocupado en varias ocasiones este autor precisamente (por ejemplo, García Figueroa, 2009, pp. 152-153 y 2012, pp. 126-128), el caso Noara. Noara era un bebé que necesitaba con urgencia un trasplante de hígado, con el riesgo de perder la vida. Entre personas compatibles, el trasplante es posible entre vivos porque solo se precisa una pequeña parte del hígado del donante. Por fortuna, la propia madre de Noara, Rocío, era compatible, y —como se puede comprender— deseaba ardientemente ser su donante. Ahora bien, Rocío tenía solo 16 años y el art. 4a) de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos establece: “la obtención de órganos procedentes de un donante vivo, para su ulterior injerto o implantación en otra persona, podrá realizarse si se cumplen los siguientes requisitos: a) que el donante sea mayor de edad”. Y una más que plausible interpretación de esta norma implica que la donación de un órgano por parte de un menor de edad está prohibida.
Si el derecho fuese únicamente una cuestión de reglas y de su aplicación entonces estaría prohibido a Rocío donar un fragmento de su hígado para salvar la vida de Noara. Sin embargo, el derecho no es solo una cuestión de reglas, sino también de principios, estándares o defeaters que cancelan o modifican la aplicación de las reglas en determinados casos. En palabras de W. Farnsworth (2007, p. 164): “Hay una diferencia general entre una regla y un estándar: las consecuencias de la regla se activan una vez hemos establecido los hechos, un estándar requiere un juicio acerca de los hechos antes de operar con él”. Mientras las reglas se autoaplican, los estándares requieren el uso de nuestro juicio prudencial antes de ponerlos en funcionamiento.
El caso Noara se resolvió felizmente con un auto (785/07, de dieciocho de octubre) del Juzgado de Primera Instancia de Sevilla n.17, en donde la jueza decidió autorizar el trasplante apelando analógicamente a que, en los supuestos de esterilización, de acuerdo con la legislación y la jurisprudencia, el consentimiento del menor puede suplirse por la solicitud del tutor legal (la madre de Rocío en este caso), la conformidad consciente del menor, el informe de especialistas y la intervención del Ministerio Fiscal, que finalizan en una autorización judicial que suple el consentimiento de la menor.
Este caso es usado por García Figueroa a favor de su tesis de que el derecho no es una cuestión de reglas, sino una cuestión de principios. Cuando las reglas no están de acuerdo con los principios, las reglas se ignoran y se procede a decidir conforme a los principios. Creo que esta es una versión algo cruda de la aplicación del derecho en las democracias constitucionales. Es verdad que el auto judicial que comentamos es parco en explicarnos por qué olvida rápidamente la ley que prohíbe el trasplante en todos los casos a los menores de edad. Creo que el razonamiento judicial debería haber incorporado la idea de que el médico que atendía a Noara y la abuela de Noara se hallaban en un caso de estado de necesidad, una causa de justificación que, de acuerdo con nuestro Código Penal art. 20.5) declara exento de responsabilidad criminal y según la gran mayoría de la doctrina y la jurisprudencia cuando se trata de evitar un mal mayor, declara un comportamiento justificado, es decir, jurídicamente permitido aquel que para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona, o infrinja un deber, siempre que se den algunas circunstancias. Aquí se trata de la infracción del deber impuesto por la Ley de 1979 en su art. 4 a), que prohíbe aceptar la donación de un menor. Pero este deber puede ser infringido, establece nuestro código, cuando el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar, que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto y que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse. Bien, la decisión de la jueza de requerir los informes previos puede considerarse como un modo de cerciorarse de que realmente se está frente a un caso de estado de necesidad. Esta comprobación representa que la prohibición establecida por la ley de trasplantes puede cancelarse mediante un defeater como el estado de necesidad. Nuestra vida cotidiana está poblada de este tipo de casos, el deber de cumplir las promesas, por ejemplo, sigue siendo un deber moral, aunque pueda ceder ocasionalmente porque la promesa de cenar con un amigo genera un deber que es derrotado por mi deber de cuidar de mi hija enferma.
Creo que de este modo razonaría un constitucionalista de los principios sensible, y de hecho es como lo hace Atienza (2015, pp. 51-53), en contra de García Figueroa. Y este modo de razonar sugiere una comprensión del constitucionalismo que no lo convierte en activismo moralizador, como parecen temer sus críticos. Las reglas tienen su función y la activación de los principios viene dada por mecanismos jurídicos que permiten acudir a las razones subyacentes en algunos casos, en casos como el de Noara. En dichos casos, podemos hallar razones en conflicto y deberemos proceder a sopesarlas, a ponderarlas, aunque es mi opinión (por ejemplo, Moreso, 2017) que de dicha operación surgirán reglas que podremos aplicar de modo subsuntivo al final.
(IV)
Queda finalmente decir algo del lugar que ocupa la moralidad en este paisaje. Y aquí la discusión parece ser si la moralidad es o no una condición necesaria para identificar el contenido del derecho. Una pregunta contestada afirmativamente por los antipositivistas (iusnaturalistas o no) y negativamente por los positivistas. Pero estos segundos pueden negar la necesidad de dos modos: o bien sosteniendo que la relación es imposible, como quiere el positivismo jurídico excluyente o sosteniendo que es contingente, como quiere el positivismo jurídico incluyente.8 Durante mucho tiempo pensaba que mi razón para sostener el positivismo jurídico incluyente (por ejemplo, Moreso, 2012) era esta precisamente: que la relación es contingente. Y lo era porque son posibles sistemas jurídicos que no incorporan la moralidad, sistemas jurídicos totalmente opacos a la moralidad subyacente, sistemas que no permitan