Análisis del estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario en Colombia: propuestas para el Estado social de derecho. Óscar Mejía Quintana
sistema de recepción del corpus iuris internacional, es decir, la constitucionalización del derecho supranacional de los derechos humanos.
En síntesis, nos hallamos ante una nueva configuración del entorno jurídico global, en el que el panorama actual se cimenta y edifica a partir de un entramado de interacciones heterárquicas50, con diversos efectos y alcances que se van revelando a partir de la acción u omisión de diversos actores, entre ellos los representantes de la academia y los actores judiciales.
De acuerdo con los esbozos anteriores, se puede entender que la justicia constitucional de corte internacional exija una participación activa y pujante de los operadores de la justicia, en la que no simplemente dejen de aplicar cierto cuerpo normativo, es decir, la exigencia del nuevo modelo jurídico integral lleva implícito que las autoridades del poder judicial dejen de ser simples verificadores de la ley y se transfiguren en genuinos o legítimos defensores del corpus iuris interamericano y de su materialización.
También se puede señalar que nos hallamos en un proceso de cambio desde el control judicial de las leyes al control judicial de realización del contenido constitucional-convencional, cuyo primer antecedente lo podemos situar en la técnica de la judicial review proveniente del common law inglés. La preeminencia de este sistema sobre las leyes fue destacada por el juzgador Edward Coke, quien estudió la validez de las leyes y su anulación por ser inversas al derecho común; su trabajo sirvió de base para que, una vez emprendida la era del constitucionalismo, en la carta política norteamericana se estableciera la cláusula de superioridad de la constitución y, consecuentemente, la vinculación de todas las autoridades, incluidos los operadores jurídicos, ordenanza que se vio materializada a partir del paradigmático caso Marbury vs. Madison y su trascendente resolución, dictada por el juez de Virginia John Marshall.
Asimismo, García de Enterría propone la cuestión de cómo explicar la aceptación general de una institución no atribuida expresamente por la constitución sino usurpada o autoatribuida. La respuesta que propone es “la función legitimadora del Tribunal Supremo”, defensora y símbolo mismo de la carta iusfundamental, y considera “la judicial review como la clave de bóveda de la construcción histórica de los Estados Unidos”51.
No perdamos de vista que la tarea de la judicial review (“revisión judicial”) corresponde fielmente al control constitucional desarrollado por las altas cortes (y en algunos casos, con diferentes alcances, por los tribunales locales y sus jueces), acerca del cual el jurista austriaco Hans Kelsen señaló que “son las leyes atacadas de inconstitucionalidad las que forman el principal objeto de la jurisdicción constitucional”52.
Es de destacarse que el jurista ya insinuaba que las leyes son el principal objeto del control constitucional, pero que además se deben someter a este importante examen de control todos los actos que acusen formas de ley, aun cuando estos contengan normas de carácter individual, “tales como el reglamento del Parlamento o el voto del presupuesto, de ahí que sostuviese que el control debiera extenderse a los reglamentos que tienen fuerza de ley y los simples reglamentos complementarios”53.
En este punto conviene recordar la afirmación de Montesquieu de que “los jueces de la nación no son, según sabemos, sino la boca por donde habla la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor”54, y preguntarnos si aún tiene vigencia absoluta. En un contexto de un mundo globalizado, con un orden jurídico complejo y una pluralidad de fuentes, su vigencia está, por lo menos, en duda. Ya lo expresó Richard Posner: si los jueces se autolimitaran a aplicar pasivamente reglas elaboradas en otra instancia, el sistema jurídico sería peor55. Esto se explica porque la actividad de los jueces ya no se circunscribe a un simple examen de las leyes y actos frente a una constitución o bloque de constitucionalidad, sino que además comprende una actividad más sofisticada que cristalice el contenido del orden jurídico vinculante.
ACERCAMIENTO A UNA JUSTICIA DIALÓGICA
Para comenzar, recordamos que el jurista argentino Roberto Gargarella ha identificado una tendencia que denomina justicia dialógica, caracterizada por una novedosa práctica de diálogo que surge en América Latina y que es impulsada por los tribunales superiores; esta práctica versa sobre problemas públicos y graves violaciones de derechos, que se tratan en audiencias públicas en que participan las partes involucradas, tanto estatales como representantes de la sociedad civil. Además, se caracteriza por la “forma de revisión judicial débil” y la “revisión política de constitucionalidad”, que han traído consigo un nuevo tipo de relación dialógica entre tribunales y el poder legislativo56.
De esta manera, podemos observar que existe un sistema de pesos y contrapesos vigente, pero distinto al concebido originalmente, toda vez que existen espacios de diálogo y de construcción de lo que hemos denominado “tétrada democrática”, conformada por los poderes ejecutivo, legislativo, judicial y la sociedad.
Sin embargo, hay que advertir que esta tendencia de diálogo está dando apenas sus primeros pasos en América Latina, puesto que cada uno de los poderes establecidos genera cierto rechazo a la “invasión” de sus competencias, a pesar de que intervenciones tiendan a fortalecer al Estado de derecho.
Las relaciones conflictivas entre poderes siempre existirán; así lo sostiene Dominique Rousseau cuando señala que las relaciones conflictivas más recurrentes involucran el poder ejecutivo, que denuncia regularmente el inadmisible “gobierno de los jueces cada vez que una jurisdicción constitucional sanciona su obrar”57. En este sentido, independientemente del país, los conflictos entre la Corte Constitucional y los poderes ejecutivo y legislativo son inevitables, ya que con el control constitucional el régimen tradicional de fabricación de la ley se trastorna, pues existe un nuevo régimen concurrencial58; sin embargo, esos conflictos son considerados positivos porque a partir de ellos se crea una nueva forma de democracia.
Siguiendo esta línea, González ha precisado que la Corte Constitucional colombiana se ha topado con situaciones de vulneración generalizada y sistemática de los derechos fundamentales59 que requieren del restablecimiento de la vigencia de los derechos para cumplir con el mandato constitucional. En ese sentido, en no pocas ocasiones sus acciones se entremezclan con competencias del poder ejecutivo, ya que las deficiencias del funcionamiento de las instituciones, la ausencia de aplicación correcta de las políticas públicas y las dificultades administrativas han conducido a la Corte a pronunciarse a través de “sus sentencias y jurisprudencia para corregir tales deficiencias en el respeto y garantía de los derechos individuales”60.
Ciertamente, se ha evolucionado de un efecto inter partes a un efecto que en Colombia se ha denominado inter comunis, atacando los problemas a través de órdenes complejas que van dirigidas a solucionar los problemas estructurales que subyacen en el quebrantamiento concreto del derecho, y que teniendo en cuenta el impacto financiero que provoca este tipo de resoluciones “se creó la figura del incidente de impacto fiscal a través del cual el Procurador General de la Nación establece un diálogo con la Corte Constitucional” con el objetivo de que pondere respecto del impacto que tendría la decisión en las finanzas públicas61.
Como podemos observar, hoy más que nunca cobra vigencia la necesidad de una participación coordinada de los