El derecho aplicable a los contratos internacionales. Néstor Raúl Londoño Sepúlveda
Las fuentes auxiliares harían que la solución del litigio fuera más o menos predecible, independientemente del Estado en el cual se está juzgando el caso, en especial si la norma material está acompañada de estudios complementarios que faciliten una aplicación armonizada mucho más precisa. Adicionalmente, los sujetos envueltos en la situación que no están de acuerdo con la aplicación de esa norma, y en tanto la misma lo admita, podrían buscar que no se aplicara a través de un pacto de exclusión o pacto opt out185.
La aplicación dependiente, por otra parte, plantea los mismos problemas del método conflictual, con la única ventaja de que garantiza una solución relativamente armonizada en varios Estados. Esto contribuye, en todo caso, a disminuir la incertidumbre que normalmente aqueja al método indirecto, al existir reglas internacionales que puedan satisfacer mejor las condiciones de las relaciones multinacionales, en vez de la aplicación del derecho estrictamente nacional. De esta forma, el derecho interno pasa a ser un auxilio de la norma material y estaría dado desde el momento mismo en que se fije la aplicación de esta. De este modo, el derecho interno del Estado que la contiene es el que va a llenar sus vacíos o va a resolver los asuntos no expresamente contemplados en ella.
Estas formas de abordar el método directo han sido expresamente positivizadas en diferentes instrumentos internacionales. Sin embargo, este tipo de normas de funcionamiento no son indispensables para la aplicación del método. Ello es consecuencia de que el mismo no se basa en construcciones jurídicas modernas de derecho positivo, sino en las normas de funcionamiento del derecho interno y, en particular, la formulación de la interacción entre el derecho internacional público y el derecho interno.
De hecho, las normas materiales de origen interno no suelen contener fórmulas o normas de funcionamiento para su aplicación. En consecuencia, su aplicación se determina con base en los postulados generales de la vigencia y la aplicación del derecho. Estos se enuncian como la prevalencia de la norma especial sobre la general, la aplicación de la norma posterior en prevalencia a la anterior y las teorías del monismo con prevalencia del derecho internacional.
La norma paradigmática de este método es la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. En su artículo 1 este texto determina parcialmente su ámbito de aplicación y establece las fórmulas de aplicación mencionadas:
Capítulo I – ÁMBITO DE APLICACIÓN
Artículo 1
1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:
a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o
b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante.
2) No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.
3) A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato186.
En los literales a) y b) de este precepto se aprecia la aplicación del método indirecto en sus formas autónoma y dependiente respectivamente. Así, en el literal a) la aplicación de la Convención es autónoma cuando los Estados donde las partes tienen sus establecimientos –elemento de conexión de la norma– son Estados que han ratificado la convención. Adicionalmente, cuando sea necesario para llenar los vacíos de la convención o para regular los asuntos no expresamente contemplados en ella, se debe acudir a los artículos 7 y 9, que establecen las formas en que se aplican la convención y sus fuentes subsidiarias.
Por otra parte, el literal b) establece el sistema dependiente, puesto que cuando el artículo se refiere a las normas de DIPr lo hace en el sentido tradicional de la concepción de la rama del derecho. Por tanto, debe entenderse que se refiere a las normas de conflicto del juez competente. De tal manera que, al ordenar la aplicación del derecho de un Estado que ha ratificado la convención, este debe aplicarse de forma preferente al resto del derecho interno, en tanto se satisfacen las condiciones de aplicación material del tratado187.
La misma fórmula citada se encuentra igualmente en el artículo 3º de la convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías CNUMDI 1974188, la convención sobre representación en la compraventa internacional de mercancías Unidroit 1983189, la convención sobre factoring internacional Unidroit 1988190, convención sobre leasing internacional Unidroit 1988191, entre otros de estas mismas instituciones.
Ahora bien, del análisis de los textos internacionales citados resulta algo evidente: aplicar el método no es tan simple como identificar los países que lo han ratificado. Deben considerarse además todos los elementos con los que el instrumento autolimita su ámbito de aplicación a determinadas relaciones. Por lo tanto, en la fijación de esa norma aplicable es fundamental determinar su ámbito de aplicación material.
Por un lado, estos instrumentos eligen un factor que conecta a una parte del contrato con un Estado. Así por ejemplo se usa la fórmula lugar de establecimiento o lugar donde se encuentra la parte para definir la conexión del instrumento con una determinada soberanía nacional. Interpretar esa conexión no es un asunto baladí, puesto que requiere un análisis acerca de su significado de cara a los objetivos y finalidades del tratado.
Adicionalmente el tratado establece que solo es aplicable a cierto tipo de relaciones o contratos. Un ejemplo de esto lo encontramos en la Convención de 1980, ya que solo es aplicable a contratos de compraventa o asimilados por el texto de la convención. Tales serían aquellos que implican ventas sucesivas, como el suministro (artículo 71), el contrato de fabricación (artículo 3, párrafo 1) y los contratos que combinan ventas con servicios (artículo 3, párrafo 2). Igualmente, se delimita por el tipo de bienes sobre los que recae. La convención indica que es aplicable solo sobre contratos de mercaderías, pero además excluye algunos tipos de bienes corporales muebles por su finalidad (artículo 2 a) o por la forma de celebrar el negocio (artículos 2 b y c) y por la naturaleza de los bienes (artículos 2 d, e y f).
El estudio del método tiene dos componentes; por una parte, el análisis de las condiciones territoriales de aplicación de la norma, y por otra parte, un análisis de las condiciones de aplicación material. Su definición da lugar a amplios debates en cuanto a si se van a aplicar esas previsiones, como se ha visto en los abundantes casos en los que se discute la aplicación del artículo 1º de la Convención de Viena de 1980192.
El método directo sufre de múltiples objeciones que podrían, no obstante, sintetizarse en dos: el alcance limitado por su concreción material y el escaso número de normas materiales especiales193.
El número limitado de este tipo de normas se explica por la dificultad de obtener un concierto internacional para la formulación de normas materiales en materia privada. Esto lo demuestra la escasa acogida que han tenido algunos de los instrumentos antes citados –algunos que cuentan solo con cuatro o cinco Estados que los han ratificado–. Sin embargo, ha de apuntarse que en la integración europea la formulación de algunas normas materiales especiales ha sido especialmente relevante por su alcance, proveyendo soluciones de fondo a algunos de los problemas privados multinacionales dentro de la integración194. Y ello a pesar de que su número sigue siendo limitado195.
En consecuencia, la parcialidad temática del método directo hace que este sea solo un complemento del método indirecto, que sirve para llenar los vacíos o los temas no cubiertos. Además, dicha metodología provee el sistema que va a posibilitar la identificación de la norma material aplicable en casos