El derecho aplicable a los contratos internacionales. Néstor Raúl Londoño Sepúlveda
el pasado el DIPr se limitó a un mero análisis del conflicto de leyes, confinándolo al estudio y la depuración de las normas de conflicto, hoy el DIPr va mucho más allá. El DIPr contemporáneo está enmarcado en el desarrollo de un sistema jurídico internacional dinámico, que produce normas positivas que regulan de forma especial los hechos y relaciones jurídicas en el marco global. A esto debe sumarse la formación de un conjunto importante de normas no estatales, que están proporcionando en la práctica soluciones a los asuntos privados, especialmente en materia de regulación comercial y financiera17.
En la concepción contemporánea del DIPr existe un relativo consenso entre los autores que entre finales del siglo XX y principios del siglo XXI se han ocupado de analizar este fenómeno jurídico, en el sentido de indicar que esta rama del derecho se ocupa de estudiar las situaciones privadas internacionales18.
El estudio del objeto del DIPr se fracciona en diferentes áreas o materias que deben abordarse con el fin de dar solución a estas situaciones conectadas de forma multinacional. En primer lugar, el análisis de la autoridad competente para dirimir los conflictos derivados de la situación privada internacional o simplemente llamada competencia internacional o jurisdicción internacional19. En segundo lugar, la determinación del derecho que va a regir la situación privada. Y en tercer lugar, el reconocimiento y laejecución de actos y decisiones extranjeras.
Algunos autores aún incluyen dentro del estudio del DIPr la nacionalidad, la condición de extranjero y el derecho interregional. Sin embargo, los dos primeros han caído bajo las órbitas del derecho constitucional y del derecho público tanto en Latinoamérica como en España20. En cuanto al derecho interregional, si bien en su mecánica es bastante similar al sistema de conflicto de leyes, puesto que pretende resolver los problemas derivados de la división jurídica al interior de un Estado plurilegislativo como el español, no son normas diseñadas para resolver cuestiones internacionales, aunque algunas veces los jueces así lo estipulen21.
Bajo la visión contemporánea, cuya tendencia comenzó con el trabajo de autores como Jitta22, el DIPr ya no es más un mero derecho para el derecho. Esta rama del derecho, al igual que las demás, está puesta al servicio del ser humano. El DIPr está encaminado para proveer soluciones jurídicas de fondo a las relaciones internacionales que entablan los sujetos del derecho privado, utilizando para ello diversos métodos23. No se limita a ser un mero mecanismo de control de identificación de derechos extranjeros, aunque no por ello se ha descartado el método conflictual24, sino que se abre la posibilidad a la aplicación de otros métodos para encontrar sistemas de normas que provean soluciones más apropiadas a las situaciones privadas internacionales.
A la hora de dar solución jurídica a una situación privada internacional, el problema de la determinación del derecho aplicable es posterior a la determinación del juez o autoridad competente que se va a pronunciar acerca del derecho aplicable. La incidencia de esta cuestión en el derecho aplicable es enorme, como se explicará posteriormente25. Ello es debido a que el derecho aplicable solo puede deducirse dentro del curso de un proceso sustanciado ante un determinado sistema jurídico nacional, con base en el estudio de las pruebas, los hechos y las circunstancias del caso, por lo que este orden es inalterable. No obstante, existen aún algunos ejemplos de normas de conflicto que parecen invertir este orden, por lo que algunos autores hablan de una jurisdicción dependiente del derecho aplicable –enfoque que se considera muy poco factible en la práctica–26.
El problema de la identificación de las normas que van a regular la situación privada internacional, hoy denominado problema del derecho aplicable, no es solo un asunto de la aplicación de normas de conflicto. Hoy no se duda de la existencia de al menos otro método, aquel que utiliza normas confeccionadas deliberadamente para regular los casos con elementos internacionales.
Son las normas materiales especiales27, normas materiales de DIPr o simplemente normas materiales, denominadas así en oposición a las denominadas normas instrumentales o normas de conflicto. Las primeras encuentran origen en el derecho interno, fuentes convencionales e institucionales, lo cual conduce a algunos autores a identificar dos métodos diferentes del DIPr, el método de las normas materiales internas y el método del derecho uniforme28.
Los autores más avanzados hablan de un tercer método –o al menos una tercera fuente– del DIPr. Se trata de la lex mercatoria –denominada por algunos nueva lex mercatoria–, que incide especialmente en materia de contratos29 y cuyo impacto, objeto de estudio del presente trabajo, se aprecia sobre todo en el sistema arbitral30.
En 1919, Jitta afirmaba que el DIPr no se limitaba únicamente a las normas de conflicto y hablaba de la aplicación de normas de derecho común internacional, y a falta de estas, unos “principios razonables de la vida social internacional”31. Estos principios eran concebidos como una fuente de inspiración del derecho positivo, aunque estaban subordinados a este. El autor identificó al menos tres formas de regular las relaciones jurídicas internacionales. Hoy en día, las ideas subyacentes en tales principios constituyen una formulación que parece coincidir con esa nueva lex mercatoria.
Como ya se ha afirmado, el DIPr se ocupa del estudio de las situaciones privadas internacionales, y para ello es necesario abordar tres grandes temáticas: la competencia internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento y la eficacia de los actos y las decisiones extranjeras32. Teniendo en cuenta que el objetivo de este trabajo es la identificación de un método de regulación, problema vinculado al derecho aplicable, no se analizarán ni el primer ni el tercer sector del DIPr, que exceden el objetivo que hemos propuesto. No obstante, posteriormente33 sí se identificará el papel tan importante que la fijación de la competencia tiene en los métodos para la regulación de las situaciones privadas internacionales y las consecuencias que arroja el sistema actual de reconocimiento y ejecución de laudos y sentencias en la consolidación de los métodos de regulación.
En consecuencia, se procede a analizar a continuación el denominado método indirecto, método conflictual o método de las normas de conflicto, que por tantos años ha sido el centro del estudio del DIPr. El fin de este análisis es identificar las fallas que el mismo tiene en el contexto del actual comercio internacional. Posteriormente se estudiará el método directo, método material o método de las normas materiales especiales.
1.2. El método indirecto y sus objeciones
Como ya se ha expuesto, el método indirecto o conflictual es el que da origen al DIPr, a partir de una idea básica: el reconocimiento de la existencia de una diversidad de ordenamientos jurídicos.
Dicha idea aparece por primera vez en la famosa Glosa de Accursio del año 1228, la cual establecía: “Quod si Boloniensis Mutinae conveniatur; non debet iudicare secundum statuta Mutinae quibus non subest cum dicta: quos nostrae Clementiae regit imperim”, y que el profesor Antonio Balestra traduce así:
Si un habitante de Bolonia se traslada a Módena no debe ser juzgado con arreglo a los estatutos de Módena, a los cuales no está sometido, como lo demuestra la frase de la ley de los Cunctos populos: los que estén sometidos a nuestra benévola autoridad34.
Esta glosa dio paso al reconocimiento de que había una aplicación del derecho que superaba las limitaciones espaciales que hasta entonces se concebían.
A partir de allí, comienza el desarrollo de lo que posteriormente se conocería como la teoría de los estatutos, de la mano de pensadores como Alberico de Rosate y Bartolo de Saxoferrato, y de las universidades italianas del siglo XIII. En los siglos posteriores sus ideas darían paso a la formación de diferentes escuelas en Europa que se dedicaron a identificar los estatutos aplicables a los casos privados dependiendo de si la cuestión era personal o real.
Sin embargo, no es sino hasta la formación del Estado moderno en el siglo XVI que el DIPr comienza a ser una necesidad sentida por las personas