Problemática jurídica posdoctoral: Debates iusfilosóficos, iusteóricos y iusdogmáticos. Óscar Mejía Quintana
de transformación (inicios del siglo XIX, finales del siglo XIX, etc.), así como según el grado de represión, es decir, se difundió entre Estados más autocráticos y liberales, mientras que avisos detallados de ciertas influencias alemanas, belgas e italianas no indican nada cultural, sino expresan referencias a la consulta racional de la respectiva última modernidad dentro de desarrollos transnacionales complejos.105
Tampoco el derecho constitucional puede entenderse como un hijo de la geografía del derecho privado.106 Al aplicar criterios sistémicos con retroalimentaciones iusculturales, se pueden distinguir cinco familias constitucionales del mundo de la segunda mitad del siglo xix: la de la monarquía autocrática moderna de Europa continental, la de la monarquía liberal en Noruega y Canadá, la del republicanismo racial en Estados Unidos y Liberia, la de la familia republicana de América Latina y la de las monarquías tradicionales de Asia, con varias ramas religiosas-culturales.
En cambio, para los inicios del siglo XXI se presentan, primero, las democracias sociales de Europa continental; segundo, las monarquías liberales en los Estados hijos británicos; tercero, el republicanismo liberal de los Estados Unidos; y cuarto, el pluralismo aspiracional de América Latina; además, al estructurar las autocracias fuera de Occidente, se encuentra, en quinto lugar, la estatalidad comunista de la sinósfera cultural; sexto, los Estados islámicos con sus neosultanes coronados y no coronados y su derecho religioso fuerte; séptimo, las dictaduras subsaharianas; octavo, el neozarismo ruso; y noveno, el sistema híbrido de la India, con su competitividad indecisa entre el derecho constitucional y el derecho hindú, que tiene mucha relevancia para la cuestión de las castas.
Con respecto a América Latina, se puede aplicar la propuesta conceptual de Armin von Bogdandy, de un Ius Constitutionale Commune Latinoamericanum107 que muestra, a partir de 1810, ciertas características y ciclos particulares que se mueven dentro de las grandes dinámicas del espacio civilizatorio europeo-occidental como tal, pero que, en cuanto a la mezcla de los componentes precisos, se diferencian significativamente de países como Francia, España, Alemania o Estados Unidos. Por ejemplo, tiene en común con este último el modelo presidencialista de la separación de poderes, mientras que el enfoque socioambiental se distingue fundamentalmente de dicha potencia norteamericana.
Recepción y trasplante jurídico versus difusión
y transculturación del derecho
La teoría más tradicional del derecho comparado es la de la recepción del derecho. En sus orígenes, se trató de la teoría civilista que pretendió explicar el descubrimiento del derecho romano ‘perdido’ en los orígenes de la Europa medieval y la supuesta adopción exitosa de este en el transcurso de los siglos XII a XVI mediante la enseñanza universitaria. En ello, el término recepción se relacionó con la dinámica de recibir, es decir, se partió del papel pasivo del receptor inferior de un paquete completo de una afirmada calidad superior. La terminología es precisamente de Hermann Conring, de 1643, quien, como protestante, rechazó la identificación del ius commune con el Sacro Imperio Romano y su cabeza católica. De todas maneras, la escuela romanista malentendió como auténtico un antiguo patrón de justificación de casi todo derecho preilustrado y construyó la visión de un buen derecho puro y salvador, proveniente de los supuestos tiempos dorados de un pasado lejano, lamentablemente perdido, que reconquistó su espacio justo por un acto de resurrección. Por el contrario, la escuela germanista del siglo XIX conectó el concepto de recepción con su rechazo nacionalista del supuesto derecho foráneo.108
Respecto al derecho romano de la Cristiandad latina de los siglos XII a XVIII, se ha criticado la concepción estática del modelo de recepción, que no tiene en cuenta las mezclas culturales y diversificaciones entre el derecho oriental transferido de la civilización vecina de Constantinopla y la nueva cultura jurídica de la Europa medieval; así, el antiguo concepto teórico de la recepción completa (Vollrezeption) fue relativizado a préstamos limitados y medievalizaciones, según el criterio de lo compatible y útil en el particularismo jurídico persistente109, bajo el techo imperfecto de una cierta ‘cientifización’ del pensamiento jurídico según métodos romanodescendientes.110 Cabe resaltar que el ius commune de la modernidad temprana europea fue denominado romano -así como el Sacro Imperio Romano y la Santa Iglesia Romana de entonces–, pero en realidad no tuvo mucho en común con la Roma antigua.
Así mismo, ninguna de las suposiciones romanistas y recepcionistas sirve para entender el nacimiento de un nuevo derecho constitucional, penal y civil a partir de la gran transformación occidental en el medio siglo entre 1775 y 1825 y la conquista de grandes partes del planeta por parte de este. Tal derecho no vino de ningún pasado glorificable, sino que nació como algo novedoso en el contexto de la doble revolución ilustrada e industrial. Tampoco todos los países ahora inspirados pueden ser declarados meros receptores pasivos de materiales prefabricados, estáticos y monolíticos. Parecen muy mecanicistas algunas ofertas teóricas frecuentemente citadas, como la del transplante jurídico de Alan Watson, de 1974,111 o la de los lugares de producción y recepción, de Diego López, del 2004, que fomenta la visión de América Latina como un mero destinatario de conceptos jurídicos producidos en supuestos lugares más avanzados.112
Típicamente, estas teorías se conectan con perspectivas jerárquicas de un sistema mundocéntrico dirigido desde Europa occidental y Norteamérica. Particularmente en América Latina se observa una tendencia al inferiorismo jurídico -con premisas primer-tercer-mundistas, dependencistas, eurocéntricas, pos y neocoloniales– que no muestran otro interés investigativo que ‘comprobar’ el origen plagiado de la normatividad propia, que se presenta sistemáticamente como ‘copiada y pegada’ y, en consecuencia, con el reproche implícito de lo parasitario.
Por lo tanto, se considera más adecuado partir de la teorización más precisa y flexible de la difusión global113 y transculturación114 del derecho con base en contextos. En ello, la macrorreferencia es el espacio global en el tiempo, limpio de prejuicios geopolíticos, para medir zonas diferentes del mundo –según el postulado de igualdad– en los mismos estándares de respeto y de crítica. El enfoque es completamente desnacionalizado. En este marco espaciotemporal nacen nuevos modelos jurídicos que se difunden al estilo de olas115, a mediano y largo plazo, bajo procesos de aprendizaje, corrección y precisión, al estilo de una retroalimentación permanente, sin linealidad, incluyendo la materialización de contra-olas y contra-contraolas. En ello, ningún país puede ser considerado solamente receptor de algo prefabricado, sino que siempre hay procesos complejos del intercambio cultural, tanto entre la cultura del pasado y la del futuro, como en lo referente a las culturas zonales diversificadas. La evolución y corrección no es excepcional, sino normal.116
Por ejemplo, en su análisis del derecho comercial colombiano del siglo XIX, Almonacid ha rechazado el mito del plagio de España, señalando que, a pesar de algunas influencias, las normas colombianas fueron sustancialmente más liberales y alcanzaron así un estado de transformación más avanzado.117 Como ejemplo de una transculturación más reciente, se puede estudiar la adopción de la figura alemana del mínimo vital -elaborada en 1954 por el Tribunal Federal Administrativo como concreción de la dignidad humana118- por parte de la jurisprudencia constitucional de Colombia, a partir de 1995,