Debates contemporáneos de derecho internacional económico. Enrique Prieto-Rios
“grises”: la nuez de las fortalezas y de los problemas actuales del régimen se debe a los altos niveles de abstracción y porosidad de los textos de los acuerdos. En efecto, desde sus inicios, los AII han consistido en disposiciones relativamente breves, muy generales, que otorgan un altísimo nivel de discrecionalidad al adjudicador tanto sobre el alcance de los estándares como sobre las reglas procesales que gobiernan al arbitraje (la diferencia con el nivel de detalle de las reglas del derecho del comercio internacional es abrumadora). Como consecuencia de este amplio poder en cabeza de los adjudicadores, un número importante de laudos a lo largo de los años extendió de manera agresiva el alcance de la protección a las inversiones. Hoy en día, los Estados han buscado reaccionar frente a esta discrecionalidad: un AII nuevo será estructuralmente igual a uno de la primera generación —con los mismos estándares de trato y mecanismos de adjudicación—, pero seguramente será muchísimo más largo, puesto que los Estados son más prudentes y hacen esfuerzos para limitar las interpretaciones arbitrales a través de excepciones, exclusiones, aclaraciones, notas al pie, notas de interpretación, etc. Esto abre varios interrogantes, puesto que la carrera de los negociadores por reglamentar más y limitar el carácter “gris” de las disposiciones puede estar perfectamente abriendo nuevos espacios de interpretación futuros que hoy no son predecibles.
2) Pueden ser costosos, muy costosos: en materia de otorgamiento de daños, la característica “gris” de los AII también es evidente y merece una anotación aparte. Los AII no dicen mucho al respecto de métodos de compensación de daños, y ha habido laudos que ordenan indemnizaciones muy significativas en contra de Estados, de tal calado que amenazan con afectar la sostenibilidad fiscal del país juzgado como infractor12. Este efecto directo en las finanzas de los Estados, en general muy superior al de cualquier otro mecanismo de adjudicación del derecho internacional, no puede ser descuidado en un análisis integral sobre el régimen.
3) Su alcance es parcial: los AII no son tratados integrales de fomento a la inversión, en los cuales se habla de facilitación, de intercambios de inversión, de acceso a mercados, de proyectos conjuntos, de ayudas y de cooperación mutua. Generalmente, son estrictamente de protección. Su nombre (y especialmente en español, con la mención de “promoción”, además de “protección”) podría sugerir que son instrumentos más comprensivos. Pero, comparados con acuerdos comerciales que abordan la relación comercial desde innumerables ángulos, el alcance de los AII es fundamentalmente reducido: se refieren esencialmente a una protección de la propiedad privada en manos de inversionistas extranjeros, y no mucho más allá de eso.
4) Sujetos procesales inusuales: en general, en derecho internacional público, solo los Estados tienen legitimación procesal. Solo excepcionalmente personas particulares pueden acceder a tribunales de derecho internacional para ventilar sus pretensiones (es el caso, por ejemplo, de las violaciones de DD. HH. en los contextos europeo y americano, y solo luego de extinguir los remedios locales y mediado por instancias intermedias, como la CIDH). En cambio, los AII permiten al inversionista acudir directamente a tribunales en contra del Estado infractor (el Estado de nacionalidad del inversionista no es parte del proceso). Al respecto, se discute intensamente si los inversionistas son “sujetos” de derecho internacional o no, dado que, si bien los tratados confieren prerrogativas a los inversionistas, no les exigen obligaciones, pues estos no expresan su voluntad a la hora de la suscripción del tratado.
5) Cláusulas de terminación inusuales (sunset clauses): la gran mayoría de instrumentos de derecho internacional público comparten cláusulas que aseguran su vigencia por un año desde la terminación o denuncia por parte del Estado contratante. En materia de inversiones, en cambio, es corriente encontrar cláusulas que adicionan un término de protección de diez, quince o veinte años, desde la decisión de terminación, para inversiones realizadas durante la vigencia original del acuerdo.
6) Decisiones de única instancia: a diferencia de los remedios internacionales del mundo del comercio en la OMC, las decisiones arbitrales basadas en AII no tienen un mecanismo de apelación. Es posible recurrir a la figura de la anulación de los laudos; sin embargo, esta impone estándares muy altos para la revisión eventual de un laudo (más parecidos al concepto de casación del derecho civil que al de apelación, e incluso más restrictivos). De hecho, en el caso del CIADI, solo hay 17 casos conocidos de anulaciones exitosas del total de laudos emitidos en dicho foro13.
7) Laudos contradictorios, o por lo menos inconsistentes: formalmente, el arbitraje internacional de inversiones no tiene jurisprudencia. Las decisiones arbitrales previas no son fuente de derecho para tribunales futuros. A lo sumo, son utilizadas posteriormente debido a su fuerza argumentativa o como doctrina de internacionalistas reputados en el mejor de los casos. Pero, en la práctica, cada tribunal está básicamente constreñido solo por el texto del tratado que debe aplicar. Si a esto se le agrega la característica gris de sus textos, no resulta sorpresivo que se conozcan laudos irreconciliables e incluso contradictorios frente a obligaciones de texto idénticas14.
8) Los arbitrajes internacionales de inversión no son asimilables al arbitraje comercial internacional. El arbitraje internacional de inversiones fue modelado a imagen y semejanza de su más usual y cotidiano colega: el arbitraje comercial internacional. Así, la adjudicación depende siempre de un número impar de árbitros (generalmente tres): uno nombrado por cada parte, y otro de común acuerdo (o según una serie de normas de nominación si no hay acuerdo). Sus decisiones deben ser relativamente rápidas y comparten la inexistencia de mecanismos de apelación o de creación de jurisprudencia. Hasta ahí las similitudes estructurales: es importante destacar que el arbitraje de inversiones no es arbitraje internacional comercial y no deben ser confundidos. Existen diferencias claves. En primer lugar, los arbitrajes de inversiones fundados en un AII no dependen de la existencia de un contrato y su sujeto pasivo de reclamación es el Estado en su conjunto, no entidades estatales individualmente consideradas: cualquier agente del Estado, de cualquier rama del poder público o nivel territorial de Gobierno, puede dar lugar a una reclamación basada en un AII, al margen de los contratos o no que puedan existir con el inversionista. En segundo lugar, las decisiones en los arbitrajes de inversión no hacen referencia a meros incumplimientos contractuales, sino que tocan el ejercicio del poder regulatorio del Estado, es decir, a su facultad de crear y modificar las políticas públicas (salud, medio ambiente, estabilidad macroeconómica, etc.). En tercer lugar, los arbitrajes comerciales están más fuertemente reglamentados en el aspecto procesal: las reglas de las distintas Cámaras de Comercio (especialmente Estocolmo, París y Singapur) y sus directrices, así como la aplicación de reglas transnacionales (las de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional [CNUDMI] o las publicadas por la International Bar Association [IBA]), dan cierto grado de consistencia procesal a los arbitrajes comerciales. En materia de inversiones, en cambio, los tribunales suelen tener facultades mucho más amplias para establecer sus propias normas de procedimiento, dado que el nivel de reglamentación es menor. En cuarto lugar, los arbitrajes de inversión son más escasos que sus pares comerciales: hay alrededor de 548 laudos arbitrales de inversión conocidos en toda la historia15, comparados con los centenares de miles de laudos internacionales de arbitraje comercial (incluso con una agencia pública como uno de sus actores). Por último, no debe escapar al lector la enorme —y creciente— escala monetaria usual de los arbitrajes de inversión: en arbitraje comercial es posible encontrar casos pequeños, medianos y, por supuesto, grandes; en arbitraje de inversiones, al no estar atados a las obligaciones más o menos predecibles de un contrato previo, resultan todos de proporciones enormes y cada vez mayores16.
9) Por último, conviene anotar que, hechas ciertas excepciones puntuales como, por ejemplo, en la Argentina durante la primera parte del siglo XXI, este es un mundo que sigue el lema de la familia Lannister en Juego de Tronos: “todos pagan sus deudas”. El incumplimiento de los laudos puede dar lugar a una serie de acciones judiciales a nivel internacional que ponen en riesgo las calificaciones de deuda soberana, la percepción de riesgo-país para la inversión extranjera y la posible exclusión del financiamiento internacional.
Aclaradas las anteriores características propias del derecho de las inversiones y sus diferencias con otros modelos de derecho internacional económico y de adjudicación del derecho internacional económico, pasaremos ahora a explorar con mayor detalle las obligaciones