Debates contemporáneos de derecho internacional económico. Enrique Prieto-Rios
A pesar de que los acuerdos de inversión tienen diferencias entre ellos en cuanto a su redacción, que obedecen a las particularidades de cada negociación, todos tienden a compartir un conjunto de cinco estándares de protección sustantivos a favor del inversionista extranjero: (i) el trato nacional, (ii) el trato de la nación más favorecida, (iii) la garantía de compensación en caso de expropiación, (iv) el trato justo y equitativo y (v) los derechos de libre transferencia17. Como se anotó, y se verá con mayor detalle en esta sección del documento, la formulación textual de dichos estándares ha sido tradicionalmente amplia, lo que ha otorgado gran flexibilidad a los tribunales para definir su contenido en los casos concretos. Es por esta razón que los AII más recientes suelen ser mucho más largos y detallados que sus antecesores, puesto que los Estados procuran limitar el margen de maniobra interpretativo de los tribunales.
2.1. Trato nacional y trato de nación más favorecida
Comenzaremos con los estándares llamados “relativos”: el trato nacional (TN) y el trato de nación más favorecida (NMF). Se les llama relativos puesto que su naturaleza exige siempre una comparación entre dos tratamientos: el que se otorga al inversionista cubierto por el AII y otro, que puede ser el otorgado a un inversionista local o a un inversionista de un tercer Estado. En ambos casos se trata de una obligación de no discriminación por motivos de nacionalidad: la protección otorgada a un inversionista protegido por un AII no puede ser menos favorable que aquella que se le otorga a los nacionales o a los inversionistas de otros Estados.
Tres comentarios con respecto a estos dos estándares: primero, se trata de las protecciones más básicas y frecuentes de los acuerdos de inversión y, en general, del derecho internacional público. La no discriminación está basada en el principio de igualdad entre los países y está consagrada, con distintas formas y efectos, en un número significativo de tratados sobre las relaciones económicas entre los Estados.
Segundo, se trata de estándares que ya existían en el marco de otros acuerdos de derecho internacional económico entre Estados, pero cuya aplicación en el derecho de inversiones se ha dado de forma más amplia. En efecto, la NMF en inversiones ha ido más allá que su homóloga de los tratados comerciales. En materia comercial, la aplicación de la NMF suele estar circunscrita a las disciplinas comerciales del tratado mismo en la que se establece, mientras que la NMF de inversión ha sido interpretada en ocasiones como capaz de cubrir medidas de toda índole (por ejemplo, regulatoria) en el concepto de tratamiento no discriminatorio. Adicionalmente, y en parte como consecuencia de la anterior consideración, la NMF en inversión ha sido debatida especialmente porque ha sido aceptada por varios tribunales como un vehículo para “importar” estándares de trato de otros tratados con terceros países a un caso particular, incluso en ausencia de inversionistas afectados de dicho tercer Estado18. Esta importación, en varias ocasiones, ha permitido a los inversionistas demandantes absorber un estándar de protección o un régimen procesal más generoso y usarlo para su beneficio a pesar de no ser nacional del Estado con el cual se negoció dicho estándar o procedimiento. Debido a esto, un gran número de acuerdos contemporáneos aclara que la cláusula no podrá dar lugar a la importación de estándares procedimentales de otros acuerdos y, cada vez más, también aclara que debe existir un trato diferenciado efectivo, de modo que la sola existencia de diferencias en “el papel” entre varios tratados no basta por sí sola para dar lugar a la “importación” de estándares sustantivos. En general, lo que se quiere con estas excepciones y aclaraciones de los AII más nuevos es asegurar que la comparación de trato se efectúe sobre inversionistas que están en competencia real y reciban un trato efectivo y real diferenciado en circunstancias similares.
Tercero y último, debe recalcarse que han sido muy pocos los casos en los cuales un tribunal de arbitramento ha discutido y encontrado una violación de estos estándares de manera independiente y no subordinada a otros estándares de trato que se invocan en las controversias de inversión: su importancia relativa en el mundo actual de los arbitrajes de inversión es, por lo tanto, menor, a pesar de su importancia histórica y simbólica en el derecho internacional público.
Abordaremos ahora los estándares “absolutos” de protección: se les dice absolutos porque su aplicación, y las protecciones debidas al inversionista extranjero, se juzgan por sí mismas y no dependen de una comparación con respecto al tratamiento que se les brinda a otros inversionistas en la economía receptora de la inversión.
2.2. No expropiación sin compensación
Empezaremos por el estándar más intuitivo de todos a la hora de pensar en la “protección” de las inversiones extranjeras: la prohibición de expropiación sin compensación. Este estándar es, con la prohibición de la discriminación, uno de los estándares de trato que traza sus orígenes a los primeros AII. Los textos de los acuerdos, básicamente, prohíben las expropiaciones sin que medie una compensación al inversionista. En la gran mayoría de casos se distinguen las expropiaciones directas (en las cuales el Estado se apropia para sí o transfiere a terceros la titularidad de los activos del inversionista) de las indirectas (en las que no hay una transferencia de dominio, pero las medidas del Estado tienen un efecto de tal intensidad en la inversión como para ser consideradas equivalentes a una expropiación directa).
Tres puntos importantes sobre este estándar: primero, esta protección, y en especial en su modalidad indirecta, ha tenido una importancia determinante en el arbitraje de inversión, especialmente en sus primeras décadas. Por su formulación abstracta, ha sido uno de los estándares más invocados por los demandantes y sobre los cuales ha sido más fácil identificar una violación a los AII.
Segundo, el concepto de expropiación indirecta ha estado acompañado siempre de una importante discusión sobre sus efectos respecto al “derecho a regular” que tienen los Estados. El concepto de expropiación indirecta puede resultar etéreo, tanto así que ejemplos de las más variadas regulaciones que afectan la inversión han sido argumentados por inversionistas como expropiatorios19. Por esta razón, los acuerdos más modernos buscan hacer explícita la facultad soberana de regulación de los Estados y limitar el alcance que pueden dar los tribunales a la idea de expropiaciones indirectas.
Tercero, existe una importante discusión sobre el concepto de compensación “plena”20. En línea con discusiones más gruesas sobre los “daños” en el derecho internacional de las inversiones, el concepto de indemnización plena dio lugar a diferencias muy significativas sobre la manera de compensar adecuadamente al inversionista. Los tratados más modernos suelen venir entonces acompañados de disposiciones que aclaran y limitan los requisitos que debe tener una compensación para ser considerada “plena” y limitan la liberalidad de los tribunales para analizarla y, posteriormente, para ordenar la respectiva indemnización.
2.3. El trato justo y equitativo
El estándar de trato justo y equitativo (TJE) es quizás el estándar de protección más importante y controvertido de todos. Es, en principio, corto y simple: los acuerdos establecen que cada parte contratante deberá otorgar a las inversiones de los inversionistas de la otra parte contratante un tratamiento “justo y equitativo”. Es importante destacar la diferencia entre una expropiación indirecta y un incumplimiento del TJE. Mientras que la primera exige una lesión sustancial de la inversión, el segundo admite medidas estatales de un espectro mucho más amplio y con efectos menores que el de una privación sustantiva al derecho de propiedad del inversionista. Este estándar, y por supuesto su redacción poco específica, ha dado lugar a las más intensas discusiones:
Primero, este estándar ha sido utilizado para discutir un enorme rango de medidas tomadas por un sinnúmero de agentes estatales. Ha sido invocado para contestar acciones y omisiones de todos los niveles territoriales y de todas las ramas del poder público, por los más variados motivos. Es el estándar más flexible y ha servido para acomodar los más diversos tipos de reclamación de los inversionistas.
Segundo, y como consecuencia de lo anterior, es el estándar que ha sido invocado un mayor número de veces por los inversionistas en arbitramentos de inversión21: mientras que la expropiación fue el estándar más importante hasta antes del año 2000, en las últimas décadas el TJE,