Debates contemporáneos de derecho internacional económico. Enrique Prieto-Rios
treinta AII, y solo lo hizo parcialmente (denunció varios tratados con países pequeños, pero hasta hoy mantiene sus tratados con los Estados Unidos, Alemania y Francia, por ejemplo)44. En el otro lado del globo, también países como Suráfrica, Indonesia y Sri Lanka han decidido terminar sus tratados y su relación con el sistema45.
Frente a estas dos opciones opuestas, la mayoría de los países han abogado por posiciones intermedias, más o menos cercanas a las anteriores. En Europa, por ejemplo, también han existido reacciones importantes al arbitraje internacional de inversiones. Europa es hoy, quizás, el principal defensor de una reforma sistémica que abarque y resuelva las críticas al sistema de manera integral. Esta posición ha estado determinada tanto por desarrollos políticos en varios países de la Unión como jurídicos en el Tribunal Europeo de Justicia (TEUJ). En primer lugar, en la negociación y celebración del Acuerdo de Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (TTIP), y especialmente del Acuerdo Económico y Comercial Global entre Canadá y la Unión Europea (CETA, por su sigla en inglés) —dos grandes acuerdos comerciales con capítulos de protección de las inversiones—, las organizaciones no gubernamentales, los medios, los partidos políticos y, posteriormente, también los representantes de algunos Estados, se opusieron de manera férrea a la inclusión de los mecanismos de arbitraje de inversión en los nuevos acuerdos comerciales46. En segundo lugar, recientemente, el TEUJ determinó —en el caso República Eslovaca v. Achmea BV— que una disposición en un AII celebrado entre los Estados miembros de la UE que permita a los inversionistas de un Estado miembro de la UE demandar en arbitraje de inversiones a otro Estado miembro de la UE era incompatible con la legislación de la UE porque escapaba del sistema judicial europeo y afectaba negativamente los principios de cooperación sincera y confianza mutua entre los Estados del bloque47. Esta decisión ha sido interpretada como una orden de terminación de todos los AII intraeuropeos. Con respecto a los tratados “extraeuropeos” (es decir, entre un país de la UE y un país externo a ella), aún más recientemente, el TEUJ revisó la legalidad, frente al sistema jurídico comunitario, del capítulo de inversiones del CETA (el acuerdo entre Canadá y la UE). El TEUJ avaló la existencia de dicho tratado de protección —y de su consecuente sistema de solución de controversias—, pero lo sujetó a reglas y estándares especialmente altos. Aún es muy pronto para saber sus implicaciones frente a otros tratados “extraeuropeos”, más viejos, que no cumplen con dichas reglas y estándares altos. Esta decisión, y las interpretaciones y efectos a las que dé lugar, es de la mayor importancia por sus potenciales ramificaciones en la estructura y supervivencia del derecho internacional de las inversiones. Por ahora, los negociadores europeos de AII han salido a buscar reformas integrales y equilibrios difíciles, con un esquema progresivo de reemplazo de los actuales tribunales arbitrales con un esquema de jueces, bajo un modelo de corte permanente de inversiones (este modelo ha sido promovido de manera decidida, tanto a nivel bilateral como plurilateral, por la UE y por otros socios como Canadá). La Unión Europea es en estos momentos, por supuesto, uno de los actores clave para el futuro del sistema.
Otro actor clave, nadie lo duda, es Estados Unidos. Y su posición actual confunde a todos los expertos alrededor del mundo. Por un lado, los EE. UU. siempre han sido defensores férreos del sistema. Siendo la economía más grande del mundo y un país que exporta capital a todos los demás países del planeta (salvo aquellos que por razones políticas son sancionados), siempre ha usado de manera efectiva el arbitraje de inversiones: los inversionistas de nacionalidad norteamericana han iniciado el mayor número histórico de arbitrajes, mientras que el Estado federal no ha perdido su primer caso. Aun así, la administración Trump considera el arbitraje de inversiones como un incentivo indebido a las empresas norteamericanas para instalarse fuera del territorio de los EE. UU. En efecto, alega que en otros países obtendrán una protección mayor que la que les ofrecen las leyes de los EE. UU., de modo que, entre otras cosas, preferirán salir del país y relocalizar sus procesos de manufactura en otros países (como, por ejemplo, en México). La inconsistencia aparente entre estas dos posiciones internas ha dado lugar, cómo no, a respuestas de política igualmente inconsistentes: por un lado, el nuevo NAFTA (llamado USMCA) da una estocada al arbitraje de inversiones entre los tres países de Norteamérica: acaba con el sistema entre EE. UU. y Canadá, y lo restringe drásticamente entre EE. UU. y México (por ejemplo, elimina en la práctica el estándar de TJE y exige el agotamiento de recursos internos, dos cosas impensables para la posición tradicional de EE. UU. anterior). Sin embargo, por el otro lado, Estados Unidos se ha opuesto de manera indirecta a las pretensiones de la UE de lograr una reforma sistémica. Considera sus desarrollos con México y Canadá como específicos para sus dos vecinos y promueve posiciones muy moderadas de reforma en los foros multilaterales. La gran incógnita consiste en saber si la nueva aproximación de EE. UU. al arbitraje de inversiones es “flor de un día” y una posición del Gobierno actual, o refleja un cambio permanente que la hará una nueva posición de Estado.
Dentro de este escenario cambiante, en el que los países buscan acomodarse diariamente, destaca también la posición de Brasil. Este país siempre ha sido original en su aproximación al derecho internacional de las inversiones (por no decir en sus aproximaciones al derecho internacional económico en general). En efecto, nunca entró al sistema. Brasil nunca ratificó ningún AII, lo cual deriva de una férrea oposición al arbitraje de inversiones en su parlamento (a pesar de que su Gobierno alcanzó a negociar varios de ellos). Brasil ha propuesto de manera permanente un modelo de tratado de inversiones radicalmente distinto al del resto del mundo, en el que no se habla de protección de inversiones y se pone el acento en temas de facilitación y cooperación para los inversionistas (temas usualmente ignorados en el modelo habitual de AII).
Así, las respuestas a las críticas y propuestas de reforma están todas actualmente sobre la mesa: grandes iniciativas multilaterales para la creación de cortes internacionales que reemplacen el arbitraje (y sus potenciales problemas), planes de acción para la reforma con distintas alternativas de acción para los Estados: renegociación, interpretación conjunta, cooperación, etc.48, o reformas quirúrgicas, eminentemente bilaterales, para aspectos concretos, más rápidos y tempranos.
Lo cierto es que las opciones de reforma aún están lejos de estar definidas y aprobadas por todos los Estados. ¿Cuál ha sido la situación y la posición de Colombia en estas discusiones?
4.3. El caso colombiano
Colombia ha tenido una experiencia inusual con el arbitraje internacional de inversiones. Por un lado, su entrada al sistema ha sido particularmente tardía: Colombia comenzó a ratificar AII cuando sus vecinos y homólogos ya llevaban varios años haciéndolo. Una imposibilidad constitucional frenó la entrada de Colombia al régimen de protección de las inversiones por varios años: de hecho, la Constitución Nacional permitía la expropiación sin compensación por razones de interés social, lo cual hacía naturalmente incompatible el estándar fundamental de expropiación de los AII con el texto de la Constitución (un primer tratado con Perú, por ejemplo, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional por esta razón). Fue necesaria una reforma constitucional que establecía el principio general de la compensación en caso de expropiación para que el país se embarcara en la ratificación de nuevos acuerdos. Esta circunstancia, sin embargo, hace que Colombia tenga hoy un número relativamente menor de AII en vigor: solo 15 (y dos más en revisión de la Corte Constitucional para el momento de este escrito) frente a los más de 50 que tienen Chile, Argentina o Cuba, por ejemplo.
Colombia llegó tarde también a las controversias inversionista-Estado: hasta 2016, el país, no sin cierta ironía, se vanagloriaba de la confianza que ofrecían sus procesos regulatorios, lo cual había frenado toda posible demanda en su contra.
A pesar de lo anterior, su entrada al sistema ha sido particularmente dramática: de no haber conocido ninguna demanda hasta 2016, pasó a tener 21 controversias (12 ya en etapa de arbitraje) en 2019. Como muestra la figura 3, Colombia fue el país más demandado del mundo en 2018 en arbitrajes de inversión.
Las pretensiones estimadas de dichas controversias son muy altas (superiores por un orden de magnitud a las más polémicas necesidades de financiamiento de las últimas reformas tributarias) y, sobre todo, una concentración