Debates contemporáneos de derecho internacional económico. Enrique Prieto-Rios
especial merece el Tratado de la Carta de la Energía. Es prácticamente el único AII con un número significativo de países firmantes. Está, sin embargo, restringido al sector de la energía, y es objeto de las más álgidas discusiones internacionales entre sus países firmantes, la gran mayoría de ellos pertenecientes a la Unión Europea. La existencia de este tratado, sin embargo, es excepcional y no controvierte el hecho de la enorme dificultad que atraviesan estos tratados de adhesión una vez procuran pasar de un número discreto de miembros signatarios.
7 Acompañado por un colega usual: los acuerdos de doble tributación (ADT). Valga anotar que en la práctica los AII y los ADT se han negociado muy a menudo de manera paralela, como un paquete de incentivos a la inversión extranjera en los distintos países.
8 Es importante, sin embargo, recalcar que, a pesar de textos muy similares, los capítulos de inversión, a diferencia de los APPRI, tienen efectos dentro de un marco conceptual y de interpretación mucho más amplio: mayores posibilidades de colisión entre normas de capítulos distintos y, a menudo, establecen una regla de subsidiariedad para el capítulo de inversiones según la cual, ante cualquier contradicción entre sus disposiciones y las de otros capítulos, prevalecerán las de los otros capítulos. En tanto los capítulos de inversión hacen parte de un acuerdo económico y comercial mucho más amplio, generalmente tienen un ámbito de aplicación mucho mayor que extiende protecciones a potenciales inversionistas aun cuando no se han establecido en el mercado receptor.
9 Andrew Newcombe y Lluís Paradell, Law and Practice of Investment Treaties: Standard of Treatment, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, pp. 19-24.
10 Newcombe y Paradell, ob. cit., pp. 3-7.
11 UNCTAD, World Investment Report 2018: Investment and New Industrial Policies, New York, United Nations Publications, p. 89, Figure III.3.
12 Por ejemplo, resulta de particular relevancia el caso de Ecuador, que fue condenado a pagarle al inversionista de alrededor de 1700 millones de USD en el caso Occidental de 2012.
13 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Decisions on Annulment, 2018.
14 Dos ejemplos particularmente ilustrativos: en los casos CME/Lauder contra República Checa, iniciados el uno por la matriz y el otro por la filial de una compañía, contra la misma medida del Estado checo, los tribunales llegaron a conclusiones opuestas. Luego, los casos CMS, Enron y Sempra contra Argentina llegaron a conclusiones opuestas al caso LG&E contra Argentina sobre el “estado de necesidad”, que permitiría una serie de medidas autorizadas por el tratado. Este tipo de inconsistencias ocurren normalmente en múltiples foros de adjudicación, pero se tornan especialmente gravosas cuando se trata de medidas de política pública que dan lugar a la declaración de ilícitos internacionales por parte de los Estados.
15 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y el Desarrollo (UNCTAD), Investment Dispute Settlement Navigator, 2018.
16 Algunos de los casos con condenas más cuantiosas son aquellos relacionados con la empresa Yukos contra Rusia (50 000 millones de USD), Unión Fenosa Gas contra Egipto (2000 millones de USD), y el mencionado Occidental contra Ecuador (1700 millones de USD). Las pretensiones del caso más grande que enfrenta Colombia son de 1600 millones de USD, en el caso Gas Natural Fenosa por la intervención de Electricaribe.
17 Por falta de espacio, no haremos mayor referencia a tres estándares o disciplinas adicionales frecuentes en un número importante de estos tratados: el estándar de protección y seguridad plenas; las cláusulas sombrilla (fuertemente debatidas y merecedoras de un completo documento aparte) y los requisitos de desempeño (similares a los que existen en materia comercial y criticados en los mismos términos que aquellos).
18 El ejemplo clásico es el del laudo Maffezzini, en el que el tribunal admitió la importación de las normas procesales de un tratado que no estaba siendo invocado por vía de la cláusula de NMF, aun en ausencia de un inversionista de aquel tercer Estado en condiciones similares a las del inversionista que inició el arbitraje.
19 Por ejemplo: Egipto y salario mínimo: Veolia Propreté v. Arab Republic of Egypt, caso CIADI nº ARB/12/15; Costa Rica y ambiente: Aven and others v. Costa Rica, caso CIADI nº UNCT/15/3.
20 Ver por ejemplo la discusión de la fórmula Hull (pronta, efectiva y adecuada), promovida generalmente desde los Estados del norte, versus alternativas basadas en el valor justo de mercado, promovidas generalmente desde el sur.
21 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Breaches of IIA provisions alleged and found, 2018.
22 Más exactamente, ha sido invocada en 30 casos conocidos hasta 2017, y solo en cuatro se encontró que se violó esta disposición: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, Breaches of IIA provisions alleged and found, 2018.
23 Ver: Advisory Council on International Affairs, International Investment Dispute Settlement: From Ad Hoc Arbitration to a Permanent Court, n° 95 (2015), pp. 1-3; Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, World Investment Report 2017: Investment and The Digital Economy, New York, United Nations Publications, 2017, xii.
24 George Kahale III, Presentación, 12th Annual Forum of Developing Country Investment Negotiators en Cartagena, Colombia, febrero de 2019. El Forum fue organizado por el International Institute for Sustainable Development.
25 Ver: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Survey for ICSID Member States on Compliance with ICSID Awards, 2017.
26 Melissa Ordoñez y Laurent Gouiffès, “Anulación de los laudos CIADI. Variables de ajuste y margen de maniobra de los Comités ad hoc”, en Anuario Latinoamericano de Arbitraje, n° 1 (2011), p. 47.
27 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, List of Member States - ICSID/3, 2015.
28 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Carga de Casos del CIADI - Estadísticas, 2019.
29 Rudolf Dolzer y Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law, Oxford, Oxford University Press, 2018, pp. 222-223.
30 Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI), 15 de diciembre de 1976.
31 Las instituciones que administran arbitrajes de inversión bajo sus propias reglas o que asisten en arbitrajes CNUDMI más utilizadas son la Corte Permanente de Arbitraje, la Cámara de Comercio International (CCI) y la Corte Internacional de Arbitraje de Londres.
32 Para un buen panorama general, ver Jonathan Bonnitcha et ál., The political Economy of the Investment Treaty Regime, Oxford, Oxford University Press, 2017.
33 UNCTAD, World Investment Report 2017.
34 Por ejemplo, América Latina pierde con mucha mayor frecuencia que Europa, según las cifras del estudio de Cecilia Olivet, Bettina Müller y Luciana Ghiotto, Impacts of investment arbitration against Latin America and the Caribbean, Ámsterdam, Transnational Institute, 2017. El punto crucial es que los promedios siempre deben ser abordados con algo de cautela porque tienden a homogeneizar o desdibujar realidades particulares de regiones o países individualmente considerados.
35 Joachim Pohl, Societal benefits and costs of International Investment Agreements: a critical review of aspects and available empirical evidence (OECD Working Papers on International Investment 2018/01), París, OECD, 2018; Bonnitcha et ál., ob. cit.
36 Más allá de naturales matices, en esto coinciden, curiosamente, la administración Trump y el gobierno de Evo Morales en Bolivia.
37 Julius Cosmas, “Legitimacy Crisis in Investor - State International Arbitration System: A Critique on the Suggested Solutions & the Proposal on the Way Forward”,