Debates contemporáneos de derecho internacional económico. Enrique Prieto-Rios
obligación del tratado, vagamente estipulada, acerca de “la estabilidad” del inversionista.
122. De hecho, el caso más difícil es (como parte en la presente disputa) cuando la base de la invocación por parte de un inversionista del derecho a la estabilidad bajo una cláusula de trato justo y equitativo se basa en la legislación o regulación de carácter unilateral y general. En tales casos, las expectativas de los inversores están arraigadas en la regulación de una naturaleza normativa y administrativa que no está dirigida específicamente al inversionista relevante […].
123. […] La determinación de un incumplimiento de la norma requiere, por lo tanto, “una ponderación de las expectativas legítimas y razonables de la Demandante por un lado y el interés regulatorio legítimo del Demandado por el otro”. […]
127. Por lo tanto, una evaluación de la imparcialidad de la conducta del país anfitrión hacia un inversionista no se puede hacer de forma aislada, considerando solo sus relaciones bilaterales. El contexto de la evolución de la economía de acogida, la razonabilidad de los cambios normativos impugnados y su adecuación a la luz de un criterio de proporcionalidad también deben tenerse en cuenta.
El trabajo de Stephan Schill50 sobre los principios generales del derecho51 más aplicados en materia de arbitraje internacional de inversiones ha identificado una serie de principios generales extraídos tanto del derecho internacional como de la práctica del derecho nacional para darle contenido al estándar de trato justo y equitativo, vagamente definido por los instrumentos internacionales para la protección de inversiones.
Para Schill52, los tribunales arbitrales, al momento de darle contenido al concepto de tratamiento equitativo o “trato justo y equitativo”, hacen uso de principios generales del derecho universalmente reconocidos, emanados tanto de la práctica nacional como de la aplicación del derecho internacional. Entre ellos, Schill identifica el principio de previsibilidad y coherencia del derecho, el principio de la protección de las expectativas legitimas de los individuos, de clara estirpe administrativista, el debido proceso como principio general del derecho de la actividad judicial, el principio de transparencia y el principio de proporcionalidad.
4.1. Previsibilidad y coherencia del derecho
Schill identifica que gran cantidad de laudos del CIADI han dado contenido al trato justo y equitativo, mencionado en los tratados, mediante las nociones locales del principio general de la previsibilidad y coherencia del derecho: tribunales como CMS o Tecmed53 han considerado que la falta de claridad del marco legal o las reglas vagas pueden violar un trato justo y equitativo. En su obra, Schill demuestra que están aplicando este principio de coherencia tal y como se entiende en el derecho local, pues algunos laudos han predicado la coherencia no solo de las normas, sino de la actuación de la administración, como el tribunal en Tecmed, que destacó la necesidad de coherencia en la toma de decisiones de las agencias del Estado para cumplir con un trato justo y equitativo. Asimismo, Schill destaca cómo, en casos como MTD v. Chile54, el tribunal encontró una violación del trato justo y equitativo debido a la incoherencia de la acción entre dos ramas del mismo Gobierno con respecto al mismo inversor55.
4.2. Protección de las expectativas legítimas de los individuos
En casos anteriormente citados, como Saluka y Tecmed, Schill anota que el tribunal ha identificado el trato justo y equitativo con el principio del respeto a las expectativas legitimas de los individuos, que, en el ámbito de las inversiones, ha sido entendido por estos tribunales como la obligación de respetar las más esenciales razones y expectativas que motivaron a los inversionistas a efectuar su inversión y que originalmente fueron alimentadas por la conducta del Estado, que no pueden verse afectadas por posteriores arbitrariedades56.
4.3. Debido proceso
Para Schill, en la práctica de los tribunales arbitrales y su extracción de principios generales del derecho para darle contenido a las protecciones de los tratados, el trato equitativo está identificado con el principio jurídico de la correcta administración de justicia y el debido proceso. Schill identifica el caso Waste Management v. México como un laudo que define expresamente que la violación del trato justo y equitativo puede emanar de la falta un debido proceso que lleve a errores judiciales, como también la denegación de justicia y la imposibilidad de obtener un debido proceso en sede administrativa57.
4.4. Transparencia
El caso Tecmed, de manera expresa, considera que la transparencia de las autoridades es un elemento fundamental del trato justo y equitativo; la actitud ambigua del Estado con la información y la falta de motivación de las decisiones, entre otros, constituyen una violación del trato justo y equitativo:
154. […] Como parte de tales expectativas, aquél cuenta con que el Estado receptor de la inversión se conducirá de manera coherente, desprovista de ambigüedades y transparente en sus relaciones con el inversor extranjero, de manera que éste pueda conocer de manera anticipada, para planificar sus actividades y ajustar su conducta, no sólo las normas o reglamentaciones que regirán tales actividades, sino también las políticas perseguidas por tal normativa y las prácticas o directivas administrativas que les son relevantes. Un accionar del Estado ajustado a tales criterios es, pues, esperable, tanto en relación con las pautas de conducta, directivas o requerimientos impartidos, o de las resoluciones dictadas de conformidad con las mismas, cuanto con las razones y finalidades que las subyacen. El inversor extranjero también espera que el Estado receptor actuará de manera no contradictoria; es decir, entre otras cosas, sin revertir de manera arbitraria decisiones o aprobaciones anteriores o preexistentes emanadas del Estado en las que el inversor confió y basó la asunción de sus compromisos y la planificación y puesta en marcha de su operación económica y comercial. El inversor igualmente confía que el Estado utilizará los instrumentos legales que rigen la actuación del inversor o la inversión de conformidad con la función típicamente previsible de tales instrumentos, y en todo caso nunca para privar al inversor de su inversión sin compensación. En realidad, la no observancia por el Estado receptor de la inversión de las pautas apuntadas en su conducta relativa al inversor extranjero o sus inversiones perjudica la posibilidad de éste, tanto de apreciar el nivel de trato y protección realmente brindado por el Estado receptor, como de determinar hasta qué punto dicho Estado observa un comportamiento acorde con la garantía de trato justo y equitativo58.
4.5. Proporcionalidad
En los laudos Saluka y Tecmed, Schill identifica cómo, textualmente, los tribunales arbitrales han dado contenido al trato justo y equitativo mediante el principio de proporcionalidad, entendido en los sistemas jurídicos nacionales como la prudencia y la medida en que las intromisiones del Estado y sus regulaciones no afecten de forma desmedida las actividades del inversionista59.
122. Descartada la exclusión a priori del posible encuadramiento de actos o medidas de naturaleza regulatoria de la categoría de actos expropiatorios, además del impacto económico negativo causado por tales actos o medidas, el Tribunal Arbitral estima apropiado considerar, para determinar si dicho encuadramiento procede, la proporcionalidad de dichos actos o medidas con las exigencias del interés público presuntamente tutelado a través de los mismos y la protección legalmente debida al inversor en relación con su inversión, sin olvidar que la magnitud de dicho impacto juega un rol de peso al juzgar acerca de dicha proporcionalidad60.
5. Principios generales del derecho en materia de reparaciones aplicados en el derecho internacional de la inversión extranjera
Finalmente, la aplicabilidad de los principios generales del derecho y de las fuentes del derecho internacional en el arbitraje de inversiones también es plena en el ámbito de las reparaciones una vez establecida la responsabilidad internacional del Estado por el tribunal arbitral. Constantemente, los laudos del CIADI aplican los principios de reparación integral, tal y como son expresados en el caso fábrica de Chorzow y por la comisión de derecho internacional, mediante la noción de reparación integral mediante la compensación, restitución y satisfacción.
Laudos como Metalclad expresan de manera prístina que, en arbitraje internacional de inversiones, para el ámbito de la reparación, es