Debates contemporáneos de derecho internacional económico. Enrique Prieto-Rios
o la protección de los intereses de seguridad esenciales de cada Parte, sin calificar dichas medidas. Por su parte, el segundo supedita el estado de necesidad al cumplimiento de cuatro condiciones. Este requiere, por ejemplo, que la acción tomada “no perjudique seriamente un interés esencial del Estado o Estados respecto de los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto”, requisito que es ajeno al Artículo XI. En otros términos, los requisitos contemplados en el Artículo XI no son los mismos que aquellos bajo el derecho internacional consuetudinario codificado en el Artículo 25, tal como las Partes de hecho lo reconocieron durante la audiencia ante el Comité. Sobre este punto, el Tribunal incurrió en un manifiesto error de derecho.
131. Teniendo ambos textos una operación y contenido diversos, el Tribunal tuvo que tomar una posición sobre su relación y decidir si ambos tenían aplicación en el presente caso. El Tribunal no entró en ese análisis, asumiendo simplemente que el Artículo XI y el Artículo 25 tienen un mismo fundamento44.
3. Aplicabilidad del derecho doméstico en el derecho internacional de la inversión extranjera
Si bien en el apartado anterior se destacaba la importancia superlativa de que el derecho internacional público fuera directamente considerado como derecho aplicable en las controversias de inversiones, tanto en caso de una efectiva elección de las partes como en el escenario en que el tribunal debe construir el derecho aplicable ante la ausencia de elección de las partes, es innegable que el derecho interno tiene un lugar esencial en la construcción del derecho aplicable en los procedimientos de inversión no solo porque de él dependen gran número de las regulaciones de la relación entre inversionista y Estado, sino porque el desarrollo propio de los sistemas jurídicos nacionales es capaz de abarcar gran cantidad de temáticas ajenas a las preguntas usuales del derecho internacional, usualmente remitidas al ámbito de la responsabilidad internacional del Estado.
Autores como Tarcisio Gazzini y Eric De Brabandere reconocen la relevancia del derecho interno como derecho aplicable en la solución de las controversias de inversiones por dos razones principales: la primera de ellas, por la extendida tradición en la práctica de la protección de inversiones de que la condición de inversión o la definición de “inversionista” suelen estar desarrolladas en normas del derecho interno. El inversionista es reconocido y tratado como tal si el derecho interno, a través de distintas normas, le dota de esa condición; a pesar de que los tipos de inversión protegida suelen encontrarse en el tratado bilateral de inversiones, el inversionista, en la práctica, necesita ser reconocido como tal por distintas normas y autoridades de derecho interno para poder ejercer su actividad económica y recibir los beneficios del tratado. En ese mismo contexto, los autores, además, reconocen que una vez un tipo de inversión es protegida por un tratado bilateral de inversión o un acuerdo de protección de inversiones, en algunos casos estos instrumentos pueden explícitamente solicitar que la inversión se regule y ajuste a los principios del sistema jurídico del Estado receptor. Es este escenario el que justamente abre la puerta a la aplicabilidad de los principios del sistema jurídico receptor como derecho aplicable en el arbitraje internacional de inversiones.
La obra de Tarcisio Gazzini y Eric De Brabandere presenta45, como ejemplo, el caso Inceysa c. El Salvador, en donde el tratado requería, incluso como criterio de competencia, que la inversión se ajustara al derecho nacional salvadoreño; en ese contexto, el laudo identificó el principio de buena fe contractual (como lo desarrollaba el derecho interno) como parte de este y lo aplicó directamente al caso para analizar los actos de falsedad cometidos por Inceysa:
232. Toda relación jurídica parte de un presupuesto básico indispensable consistente en la confianza que cada parte deposita en la otra. Si esta confianza no existiera, las partes nunca hubieran entablado la relación jurídica de que se trate, pues el incumplimiento de los compromisos asumidos se constituiría en una certeza cuya única indeterminación seria de carácter temporal.
233. Esta confianza implícita en toda relación jurídica, se funda en la buena fe con que las partes deben actuar al momento de entablar la relación jurídica, la cual se impone como una norma estándar generalmente aceptada. Afirmar lo contrario implicaría suponer que el compromiso ha sido realizado para incumplirse, lo que es una afirmación manifiestamente contraria a la máxima Pacta Sunt Servanda, unánimemente aceptada en los ordenamientos jurídicos.
234. Para este Tribunal es claro que la inversión efectuada por Inceysa en el territorio de El Salvador y que ha dado origen a la controversia que nos ocupa fue realizada en contravención al principio de buena fe.
235. Durante el procedimiento que se ha sustanciado ante este Tribunal, han quedado probadas las contravenciones de Inceysa al principio de la buena fe que debe reinar en las relaciones jurídicas.
Gazzini y De Brabandere reconocen también que otra razón primordial de la necesidad de la aplicación del derecho doméstico en los procedimientos internacionales de arbitraje de inversión es que es el derecho aplicable para determinar el incumplimiento contractual (no internacional) de una de las partes, pues esa relación contractual está esencialmente regida por el derecho local: el derecho nacional es necesario tanto en el caso de que el contrato sea el que activa el arbitraje como para determinar el incumplimiento contractual. Así entonces, la literatura y los laudos reconocen que dentro de un procedimiento es posible tener violaciones al derecho internacional y al derecho interno por vía de incumplimiento del contrato, y cada caso deberá ser analizado por la aplicación del derecho internacional y el régimen del derecho domestico:
66. El artículo 42 (1) ha sido objeto de controversia sobre las funciones respectivas del derecho municipal y el derecho internacional. De la segunda oración del Artículo 42 (1) se desprende claramente que ambos órdenes legales tienen un papel que desempeñar, el cual dependerá de la naturaleza de la disputa y puede variar según el elemento de la disputa que se considere. El Comité de Anulación en Wena v. Egipto consideró que “la ley del Estado receptor puede aplicarse conjuntamente con el derecho internacional si esto está justificado. De modo que también el derecho internacional se puede aplicar solo si se encuentra la regla adecuada en este otro ámbito”46.
67. La reclamación de Azurix se ha avanzado en virtud del TBI y, según lo declarado por el Comité de Anulación en Vivendi II, la investigación del Tribunal se rige por el Convenio del CIADI, por el TBI y por el derecho internacional aplicable. Si bien la investigación del Tribunal se guiará por esta declaración, esto no significa que la ley de Argentina deba ser ignorada. Por el contrario, la ley de Argentina debería ser útil para llevar a cabo la investigación del Tribunal sobre las presuntas violaciones del Acuerdo de Concesión a la que se aplica la ley de Argentina, pero es solo un elemento de la investigación debido a la naturaleza de tratado de las reclamaciones bajo consideración47 [las cursivas son nuestras].
A la par del derecho domestico que regula la relación contractual, la práctica de los tribunales arbitrales indica que con cada vez más frecuencia se aplican normas locales que a priori no están directamente relacionadas con la inversión, pero que el tribunal debe considerar para el análisis del caso. Un nuevo uso frecuente de este tipo de consideraciones es la invocación de normas de derechos humanos por parte del inversionista o como una justificación del Estado receptor para el incumpliendo de sus obligaciones con el inversionista.
4. Principios generales reiteradamente aplicados para darle contenido al derecho sustantivo en el derecho internacional de la inversión extranjera
Autores como Stephan Schill han identificado que es de especial relevancia para el derecho doméstico y los principios generales del derecho en el arbitraje de inversión el dotar de contenido sustantivo a los estándares de protección internacionales, que suelen ser relativamente bajos y poco definidos por los tratados que protegen las inversiones, como ocurre con la norma de “trato justo y equitativo”, que ha sido dotada de contenido gracias a la invocación de principios generales del derecho y de su análisis comparado, extrayendo principios generales del derecho que le dan contenido a esta noción y que son comunes a múltiples sistemas jurídicos48.
Un primer ejemplo es el caso Total49, en donde el tribunal utiliza principios jurídicos nacionales, como la noción del respeto a la predictibilidad,