La aplicación judicial de los derechos fundamentales. Aharon Barak
rel="nofollow" href="#ulink_a579e09d-46ec-5bb0-8f30-76329b32afa3"> Derechos constitucionales y derecho privado
Todos están de acuerdo en que los derechos constitucionales1 de un individuo están dirigidos hacia el Estado. La historia de los derechos humanos es la historia del reconocimiento de los derechos individuales vis-à-vis el Estado. Los textos de las distintas constituciones han transformado esta historia en una realidad. Frecuentemente, las constituciones contienen disposiciones expresas que establecen que el Estado debe respetar determinados derechos2. La pregunta a la que nos enfrentamos es: ¿están los derechos constitucionales dirigidos hacia el Estado únicamente (relación vertical) o están dirigidos también hacia los individuos (relación horizontal)? ¿Es el derecho a la libertad de expresión de un obrero (al igual que el de cualquier otro individuo), oponible al Estado, también un derecho a la libertad de expresión vis-à-vis el patrono? El derecho constitucional comparado se refiere a esta pregunta como una de efectos frente a terceros (Drittwirkung). El primer actor es el individuo, el segundo el Estado y el tercero otro individuo. La pregunta es: ¿son los derechos constitucionales reconocidos por la constitución con relación al primer actor (el individuo) oponibles únicamente al segundo actor (el Estado), o son también oponibles a un tercero (otro individuo)? La literatura sobre este tema es abundante3.
Este dilema parece tener solución cuando la constitución asume (expresa o implícitamente) una posición clara. En algunas constituciones existe una referencia explícita al efecto horizontal. Así, por ejemplo, la Constitución de la República de Sudáfrica contiene una disposición explícita que establece cuanto sigue4: “Una disposición de la Carta de Derechos obliga a una persona natural o jurídica si, y en la medida en que, es aplicable, tomando en cuenta la naturaleza del derecho y cualquier deber impuesto por el derecho”.
Conforme a esta disposición, parecería que la pregunta en Sudáfrica se refiere al ámbito de la disposición y las circunstancias en que sus condiciones son satisfechas5. Esta conclusión no está libre de dudas6, pues la Corte Constitucional ha resuelto que su aplicación es indirecta7. En un pequeño número de constituciones existen disposiciones acerca de la aplicación horizontal de determinados derechos constitucionales8.
La Carta de Derechos de la Constitución de los Estados Unidos de América está redactada de una manera que descarta el efecto horizontal de la mayoría de los derechos. Así, por ejemplo, la Primera Enmienda establece9: “El Congreso no hará ley alguna por la que se adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios”.
Esta disposición está dirigida al Congreso, imponiéndole diversas obligaciones. La misma solamente tiene un efecto vertical.
Si una constitución no está restringida expresamente a tener un efecto vertical, surge la pregunta de si los derechos constitucionales también aplican a las relaciones horizontales. La respuesta a esta pregunta es de carácter interpretativo10. ¿Cuáles son las alternativas disponibles para el intérprete?11. En principio, se podría pensar en cuatro modelos: (1) el modelo de aplicación directa; (2) el modelo de no-aplicación; (3) el modelo de aplicación a través de la rama judicial, y (4) el modelo de aplicación indirecta. En la segunda parte de este capítulo se discuten esos cuatro modelos y explico mi preferencia por el cuarto modelo (la aplicación indirecta). En la tercera parte discuto la aplicación del cuarto modelo en más detalle. La cuarta parte considera la aplicación de este modelo en Israel. Finalmente, se ofrecen algunas conclusiones generales acerca del modelo de aplicación indirecta y su relación con el modelo de aplicación directa.
A. EL MODELO DE LA APLICACIÓN DIRECTA
El primer modelo disponible es el interpretar las disposiciones de la constitución relacionadas con los derechos humanos como si estuvieran dirigidas tanto al Estado como a los individuos12. Conforme a este punto de vista, los derechos constitucionales aplican directamente a las relaciones entre los individuos. Así, por ejemplo, de acuerdo con esta alternativa, el derecho a la dignidad y a la libertad que encontramos en la Ley Fundamental de Israel también aplica a las relaciones entre los individuos. Desde esta perspectiva, la Ley Fundamental reconoce la obligación constitucional de un patrono de no limitar la dignidad humana de un obrero y el derecho constitucional del obrero de no limitar la dignidad humana de su patrono. Asimismo, la libertad de expresión basada en la constitución no es solamente la libertad del individuo vis-à-vis el Estado sino también vis-à-vis todos los demás individuos. Dos consideraciones apoyan esta alternativa: primero, en la realidad moderna, las amenazas a los derechos constitucionales no solamente provienen del Estado sino también de otros individuos. A veces, estos últimos tienen poderes que no son inferiores a los del Estado. Los derechos constitucionales deben entonces aplicar a las relaciones horizontales13. Segundo, nos enfrentamos a un proceso expansivo de privatización14. Los poderes del Estado, cuyo uso por las autoridades gubernamentales tiene que respetar los derechos constitucionales de los individuos vis-à-vis el Estado, son transferidos al sector privado. Si dentro de este sector los derechos constitucionales no continúan aplicando, el resultado será que la privatización liberará al Estado de sus obligaciones constitucionales sin a su vez imponerlas al sector privado.
Independientemente de la fuerza de estas consideraciones, yo pienso que este modelo no es adecuado15. Las razones que se mencionan en su defensa no son suficientes para sostenerlo. En términos de la primera consideración (el poder que ciertos individuos tienen), pienso que la protección de un individuo vis-à-vis otro individuo, no importa cuán poderosos sean, debe ser resuelta en el plano del derecho privado (ya sea mediante una ley ordinaria o mediante una regla de derecho común). No hay una justificación para otorgarle a un individuo más débil un derecho constitucional oponible a un individuo más fuerte. El otorgar estatus constitucional a un derecho es equivalente a proteger ese derecho frente al Estado, una entidad que puede crear leyes o desarrollar el derecho común y por lo tanto limitar el derecho en cuestión. El otorgamiento de estatus constitucional a un derecho le impone límites al Estado. Este resultado es irrelevante con respecto a la protección de los derechos de un individuo más débil frente a los de un individuo más fuerte. En cuanto a la relación entre el individuo más débil y el individuo más fuerte, el derecho sub-constitucional es suficiente. El individuo más fuerte carece de poder legislativo y la cláusula limitativa –que opera cuando un derecho constitucional es limitado por una norma sub-constitucional–16 no aplica. Por supuesto, en la medida en que una norma sub-constitucional no tome suficientemente en cuenta la debilidad de una parte, especialmente si se trata de una debilidad crónica, el camino estará abierto para considerar su constitucionalidad. De hecho, si una norma de derecho privado protege a los débiles de los fuertes de una manera no proporcional, la misma podría ser inconstitucional. En ese sentido, el derecho constitucional de la parte más débil vis-à-vis el Estado es suficiente. No hay necesidad de reconocer dicho derecho como un derecho constitucional oponible a la parte más fuerte. El efecto vertical se caracteriza por el derecho constitucional del individuo frente el Estado. El Estado carece de derechos constitucionales vis-à-vis el individuo.
La segunda consideración (la privatización que resulta en la liberación de las obligaciones constitucionales) puede ser relevante cuando se considera la constitucionalidad de la privatización17. Así, por ejemplo, la privatización de las cárceles fue declarada inconstitucional en Israel debido a la limitación no proporcional de los derechos de los prisioneros vis-à-vis el Estado18. Cuando la privatización es constitucional,