Debates contemporáneos sobre la propiedad. Manuel Alberto Restrepo Medina
en el contexto de los avances de la ciencia y la tecnología se dan los debates sobre los derechos de disposición de la materia viva. En particular, en relación con la materia viva humana, las discusiones se dan sobre las muestras biológicas con diversos matices según el contexto de la toma, los fines y sus usos reales o potenciales. En el capítulo “Derechos asociados a las células madre de cordón umbilical”, Diana Rocío Bernal Camargo aborda este tema que implica dilemas bioéticos y biojurídicos relacionados con los derechos de disposición sobre dichas células, ya sea con fines de investigación o bien con fines terapéuticos.
Desde otra perspectiva analítica, las intervenciones del Estado en la economía, que repercuten en la propiedad privada, pueden ser de diversa índole, pero llaman la atención los rescates financieros que diferentes gobiernos realizaron para salvar a las grandes entidades bancarias y aseguradoras en la crisis económica global del 2008, ya que estos garantizaron la propiedad de los accionistas de las empresas denominadas too big to fall (demasiado grandes para quebrar) o sistémicamente relevantes. Esta situación, que podría repetirse en el futuro, es abordada por Laura del Pilar Poveda Parra en el escrito “La intervención del Estado en la propiedad privada de entidades sistemáticamente relevantes”, donde valora si esos rescates están armonizados con el desarrollo jurídico de la propiedad privada y la intervención del Estado, o si, por el contrario, ese tipo de medidas excede la esfera de estas instituciones, creándose así una nueva forma de propiedad.
También desde la orilla económica, la adopción de un régimen de extinción de dominio suscita grandes desafíos en los países. De todos los debates que causa la figura, quizá el más intenso tiene que ver con sus efectos sobre la seguridad jurídica del derecho de propiedad, en la medida en que surge la preocupación respecto de si la adopción de un régimen de esta naturaleza puede erosionar o socavar la percepción que tienen los agentes económicos sobre la seguridad y protección del derecho de propiedad en el país. En el capítulo “Extinción de dominio, derecho de propiedad y competitividad económica”, Wilson Alejandro Martínez Sánchez se ocupa de responder a esa inquietud y de sus implicaciones en materia de reducción de la competitividad, desestímulo de la inversión extranjera directa y/o deterioro de las condiciones para hacer negocios en el país.
Francisco Ternera Barrios**
Introducción
La propiedad es el derecho que permite a las personas, más que ningún otro derecho, disfrutar y disponer de bienes y servicios. En torno a este tópico, en estas líneas pretendemos responder una primera pregunta: ¿existe un concepto uniforme de propiedad? Una vez superada esta cuestión nos adentraremos en un segundo interrogante: ¿la propiedad es un derecho absoluto o limitado? Para responder a estos dos interrogantes nos serviremos de un análisis —estrictamente jurídico— de los planteamientos formulados por la doctrina, la jurisprudencia y la normativa durante siglos de construcción del derecho de dominio o propiedad. En una palabra, nuestro propósito es, en principio, muy modesto: pretendemos denunciar las antinomias que envuelve el concepto de propiedad.
Así las cosas, las respuestas a estas preguntas nos permiten denunciar las contradicciones que propone el concepto de propiedad, a propósito de su recepción, comprensión y aplicación. En una palabra, a manera de segundo propósito, ofrecemos un norte trascendental con este trabajo de base: exponer un marco veraz de referencia para las investigaciones sobre la propiedad o dominio. Esto es, la “disformidad” tiene que ser el punto de partida de cualquier estudio jurídico respecto de la propiedad o dominio.
1. Aproximación a la disformidad dominical: un derecho vasto
Como se explicará a continuación, la propiedad es global y transversal.
1.1. Es un derecho global
Sin importar la familia del derecho que envuelva a cada país, civil law o common law, la propiedad o dominio se reconoce como un soporte fundamental del sistema jurídico. A propósito del denominado civil law o derecho romano-germánico, ya nos hemos referido a consagraciones como la colombiana, española, alemana, francesa, etc. Incluso en el lejano oriente, en normativas de inspiración romano-germánicas como la japonesa, se ha aclarado lo siguiente: “el propietario tiene, salvo las restricciones de las leyes y ordenanzas, el derecho de usar, gozar y disponer libremente del bien” (art. 206 Código Civil japonés de 1898 o Minpo).
En China, país que ha sido objeto de cierta influencia romano-germánica, el concepto de propiedad hace parte de los Principios generales del su Código Civil (a partir de 1986). A nivel constitucional, con la reforma de 2004 se consagró lo siguiente: “La propiedad privada adquirida legalmente por los ciudadanos es inviolable. El Estado protege por ley el derecho de propiedad privada de los ciudadanos sobre los bienes y su derecho a here-dar estos bienes” (art. 13 ídem)1. De manera contundente, el artículo 39 de la Ley 03-16-20072 —denominada wuquanfa— establece lo siguiente: “El propietario de inmuebles o muebles tiene el derecho a su posesión, uso, obtención de sus frutos y a disponer, según la ley, de su propiedad inmueble o mueble”.
En la otra gran familia jurídica, el common law, se ofrecen dos diferentes regímenes dominicales: uno laxo de los muebles y otro complejo o feudal de los inmuebles (Noyes, 1936, p. 246; Helfman, 2006, p. 651; Aljure Salame, 2011, p. 132). Como se sabe, tradicionalmente se ha visto la génesis del denominado common law con la invasión del rey francés Guillermo el Conquistador a Inglaterra en el año 1066. A partir de esta fecha se introduciría en las islas británicas el viejo sistema feudal francés (Benson y Bowden, 1997; Noyes, 1936, p. 246; Helfman, 2006, p. 651). Básicamente, en lo que respecta al derecho de propiedad, desde aquel entonces hasta nuestros días se implementarían en el sistema insular dos regímenes dominicales: uno laxo de los muebles —personal property— y otro complejo o feudal de los inmuebles —real property—.
En materia inmobiliaria, el sistema anglosajón se ancla directamente en el viejo feudalismo europeo impuesto por el francés Guillermo. Puntualmente, se reconoce que todos los inmuebles son tenures: pedazo de tierra —fee— que un señor —tenants in chief— concede a un vasallo —tenant—. Naturalmente, el primer señor del reino era el rey mismo —lord paramount—. Desde esta cabeza de la pirámide hasta la base —los poseedores efectivos de la tierra o tenants in demesne— se distribuía la tierra inglesa3. Con el tiempo, el sistema de tenures se transformó en el actual concepto de estate. El sistema inmobiliario, que conoce ciertas variaciones en los diferentes países tributarios del common law, se compone de los siguientes estates. Fee simple: el concepto más próximo a nuestra propiedad inmobiliaria. Por lo demás el derecho es transmisible a los causahabientes. Determinable fee o fee subject to condition subsequent: se trata de un fee simple que puede resolverse por un hecho futuro e incierto —una condición—. Fee tail (entailed interest): es un derecho inmobiliario que tiene restricciones de transmisibilidad. Life estate (life interest, term of years absolute): se trata de un derecho vitalicio, por definición es intransmisible (en efecto, muy similar a nuestro usufructo)4. A partir de 1925 —con el Land Registration Act de 19255—, solamente se reconocen dos estate en el Reino Unido: la propiedad inmobiliaria perpetua (fee simple absolute in possession) y la propiedad temporal (term of years absolute). Este mismo derrotero se puede apreciar en el más reciente Land Registration Act de 20026.
Como se explicará a continuación, además de un derecho global, el dominio también ofrece un concepto transversal: se afinca en todos los rincones de la ciencia jurídica.
1.2. Es un derecho transversal
En principio, la propiedad se reconoce como un derecho patrimonial-real. Esto es, se recibe como un derecho estimable en dinero. Así mismo, se concibe como un grupo de poderes directos o permisiones ofrecidas a un sujeto sobre un bien. Así las cosas,