El juez en el constitucionalismo moderno. Guillermo Escobar Roca
A pesar de que Tena inicia el capítulo vii señalando que el federalismo es ante todo un fenómeno histórico, más adelante afirma que el sistema federal se independizó del fenómeno que lo hizo aparecer, por lo que había llegado a ser una mera técnica constitucional.
7 De acuerdo con Bobbio, desde que los juristas se adueñaron del concepto de Estado, su estudio debía hacerse desde los tres elementos constitutivos: pueblo, territorio y soberanía, “concepto jurídico por excelencia, elaborado por los juristas y aceptado universalmente por los escritores de derecho público” (p. 128).
Riccardo Perona8
Introducción
El objeto de este capítulo es una particular doctrine de la Corte Constitucional italiana, que se puede resumir en la fórmula “prohibición de automatismos legislativos”, y de las cuestiones que plantea en el marco de discusiones de teoría y doctrina jurídica muy actuales en Europa y en Latinoamérica. De hecho, la mencionada jurisprudencia, no demasiado conocida en el extranjero, abre espacios a juicios de equidad por parte del juez en cada caso concreto, incluso derogando a la ley positiva. De esta forma, los pronunciamientos de la Corte se ponen como ejemplo, en términos casi sin equivalentes, de superación del paradigma legislativo tradicional.
Sin pretender examinar el tema en todas sus implicaciones, el objetivo del presente trabajo es presentar las líneas generales de la materia, para que diferentes especialistas, no sólo nacionales, puedan ofrecer importantes reflexiones “desde afuera” sobre la cuestión. En tal sentido, se definen preliminarmente las características generales de tal doctrine, se propone un ejemplo de la misma, para abordar luego, brevemente, sus posibles consecuencias teóricas.
La doctrine de la prohibición de los automatismos legislativos
Este concepto, hay que precisar, ha sido desarrollado por la Corte Constitucional italiana dentro del más amplio principio de razonabilidad, así como entendido por la misma Corte. Este último es, a su vez, un principio extremadamente complejo y compuesto por varias figuras (Zagrebelsky y Marcenò, 2012; Luther, 1997; Modugno, 2007; Morrone, 2001). Algunas tienen carácter más lógico y, podríamos también decir, “científico”, como por ejemplo la razonabilidad entendida como no contradicción entre dos reglas. Otras, en cambio, tienen un carácter más prudencial.
A la segunda categoría pertenece la llamada intrínseca razonabilidad, cuyo nombre se justifica en razón del hecho de ser evaluada por la Corte en relación con cada regla legal individualmente y no en comparación con otras normas (para averiguar una contradicción). En otras palabras, la Corte juzga si al regularizar el caso al que se refiere, la regla misma responde a una ratio adecuada. Eso ocurre, en particular, en cuanto la norma no vaya a perseguir de manera excesiva algunos intereses, comprimiendo otros que, en cambio, al interpretar el caso concreto a la luz de los principios constitucionales, no deberían ser descuidados.
La prohibición de automatismos legislativos constituye, precisamente, una de las acepciones de razonabilidad intrínseca. Con el automatismo legislativo, la Corte plantea una hipótesis de regla que vincule sin derogas ni excepciones una cierta consecuencia jurídica a un hecho jurídico. Eso, en general, no es necesariamente irrazonable y, por lo tanto, inconstitucional; sin embargo, una ilegítima irrazonabilidad del automatismo ocurre en cuanto la regla considere como premisa de su disciplina una categoría de hechos demasiado amplia, en la cual, entonces, recaen también situaciones particulares que, por su especificidad, requerirían una regulación más específica y atenta, ya que la general no resulta adecuada.
Ejemplos de automatismos inconstitucionales
Las presunciones irrefutables
El siguiente ejemplo puede servirnos para aclarar el concepto. Una típica hipótesis de automatismo son las presunciones legales irrefutables o iuris et de iure, es decir, las consecuencias que la ley deduce de un hecho conocido para remontarse a un hecho desconocido, disponiendo que se tenga que considerar este último efectivo, sin posibilidad de prueba en contrario.
Por ejemplo, la ley italiana presumía, sin admitir excepciones, que la renta de alguna persona condenada por algunos delitos de criminalidad organizada fuera considerada superior al umbral previsto para la admisión a la defensa a cargo del Estado. La Corte, sin embargo, consideró que presunciones de este tipo se traducen en irrazonable automatismo,
especialmente en cuanto limiten a un derecho fundamental de la persona, […] si son arbitrarias e irracionales, es decir si no responden a datos de experiencia generalizados, resumidos en la fórmula del id quod plerumque accidit […]. En particular, […] la irrazonabilidad de la presunción irrefutable se puede detectar cada vez que sea ‘fácil’ formular hipótesis de acontecimientos reales contrarios a la generalización en la que se basa la misma presunción (Corte Constitucional de Italia, sentencia 139/2010 y otras).
En esta hipótesis, la solución técnica adoptada por la Corte consiste en convertir la presunción irrefutable en una presunción iuris tantum, introduciendo la posibilidad de prueba en contrario.
El caso del artículo 569 del Código Penal
Otro ejemplo concreto de casos en los cuales la Corte declaró inconstitucionales los automatismos legislativos, se puede brindar tomando en consideración las vicisitudes constitucionales del artículo 569 del Código Penal italiano. En virtud de ese artículo, la persona condenada por delitos contra el estatus familiar se ve automáticamente decomisada de su autoridad parental. Sin embargo, de acuerdo con los jueces que impugnan esta disposición ante el Tribunal Constitucional, aunque el objetivo de la norma sea proteger a las personas menores de edad, en algunos casos particulares este objetivo se podría lograr de una manera más eficaz manteniendo, y no quitando, la autoridad parental a los padres condenados; de esa forma, prever que esa autoridad se pierda siempre y en todos los casos, se puede convertir más bien en un perjuicio para el menor. Por lo tanto, lo que ocurre es un caso de automatismo, así como lo describimos anteriormente: la norma no es irrazonable en todos los aspectos, pero sí en algunos de sus resultados.
El asunto de constitucionalidad del artículo 569 del Código Penal se remitió a la Corte Constitucional por primera vez en el año 1988, pero en esa circunstancia los jueces rechazaron la cuestión confirmando la norma (Corte Constitucional de Italia, sentencia 723/1988). En cambio, en dos ocasiones más recientes, la Corte revocó su decisión, modificó su jurisprudencia y declaró la inconstitucionalidad del artículo 569.
La primera decisión relevante es la sentencia 31/2012, en la que se afirma que la norma es inconstitucional en la medida en que implica que el padre que haya sido condenado por la alteración del estado civil de un menor (uno de los crímenes contra el estatus familiar) pierde de iure su autoridad paterna, “lo que impide al juez todas las posibilidades de considerar el interés de la menor en el caso concreto” (sobre este fallo consúltese Federici, 2012; Mantovani, 2012; Felicetti y San Giorgio, 2012; Di Chiara, 2012; Larizza, 2012; Chicco, 2012).
El razonamiento que lleva a cabo la Corte puede resumirse de la siguiente manera:
El concepto de autoridad parental está estrechamente ligado a la protección de los intereses de los menores, por lo tanto está involucrado al discutir sobre una norma que establece el decomiso de la autoridad misma.
El interés del menor es “complejo” y está protegido a nivel internacional (Convención sobre los Derechos del Niño, Nueva York, 20 de noviembre de 1989; Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño, Estrasburgo, 25 de enero de 1996; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea), así como en la ley nacional (reforma de la Ley Familiar, Ley de Adopción).
El rígido automatismo proporcionado por la norma escudriñada impide irracionalmente la posibilidad de considerar tal interés en el caso concreto, verificando si el decomiso