Gewährleistung von Datensicherheit und Datenschutz im eVergabe-Verfahren. Robert Schippel
der RL 2014/24/EU dürfen öffentliche Auftraggeber zudem aktualisierte Eigenerklärungen von den Unternehmen einfordern, wobei dies nur gilt, wenn das Beschaffungssystem zeitlich andauert.
Zudem wird im ErwG. 66 der RL 2014/24/EU dem öffentlichen Auftraggeber in Hinblick auf die Förderung kleinerer oder mittlerer Unternehmen vorgeschrieben, dass er objektiv definierte Kategorien von Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen verwenden muss, ebenso wie er seinen Informationspflichten bzgl. des Umfangs öffentlicher Aufträge und spezifischer geografischer Angaben nachkommen soll.
Entsprechend der Wunschvorstellung des europäischen Gesetzgebers bzgl. der oben angerissenen ErwG. findet sich in Art. 34 RL 2014/24/EU die Regelung zu dynamischen Beschaffungssystemen. Gemäß Abs. 1 sollen solche Systeme von öffentlichen Auftraggebern genutzt werden dürfen, wenn und soweit marktübliche Lieferungen oder Leistungen, die standardisiert für den öffentlichen Auftraggeber ausreichend sind, beschafft werden. Kernaussage ist, dass es sich dabei um ein vollelektronisches Verfahren handeln soll, das auf eine gewisse Dauer angelegt ist. Entsprechend Abs. 2 darf das dynamische Beschaffungssystem aber nur bei einem nichtoffenen Verfahren eingesetzt werden, wobei Abs. 3 nochmal besonders klarstellt, dass dabei die Verpflichtungen aus Art. 22 der RL 2014/24/EU zur elektronischen Kommunikation Anwendung finden sollen. Abs. 4 schreibt in diesem Zusammenhang noch organisatorische und verfahrensrechtliche Schritte fest, wobei nach Abs. 5 eine Teilnahme an einem solchen Beschaffungssystem allen interessierten Unternehmen offenstehen muss, die die entsprechenden Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers erfüllen. Allerdings müssen Unternehmen nach Abs. 6 dann auch für alle Aufträge des Beschaffungssystems ein Angebot abgeben.
National wurden die europäischen Vorgaben aus der RL 2014/24/EU in §§ 23f. VgV wiedergegeben. So findet sich schon in § 23 Abs. 1 VgV die grundlegende Informationspflicht, wonach der öffentliche Auftraggeber die Nutzung eines solchen Systems europaweit bekanntmachen muss; nachträgliche Änderungen hierzu sind gemäß Abs. 2 gegenüber europäischen Stellen meldepflichtig. Der Umfang der Informationspflichten wird in § 23 Abs. 3 und 4 VgV fortgeführt, wonach der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, Art und geschätzte Menge der mittels des dynamischen Beschaffungssystems vergebenen Aufträge, untergliedert in Kategorien, anzugeben. § 24 VgV führt dann die seitens des europäischen Gesetzgebers vorgesehenen organisatorischen Anforderungen in Hinblick auf die einzuhaltenden Fristen in das nationale Recht ein.
Erstaunlicherweise findet sich im nationalen Recht keine Wiederholung der europäischen Verweisung auf die Verpflichtung zur Nutzung der elektronischen Kommunikation. Dies setzt der nationale Gesetzgeber schlichtweg voraus.
b) Elektronische Auktionen
Elektronische Auktionen sind bereits im ErwG. 67 der exemplarisch herausgestellten RL 2014/24/EU erwähnt. Danach sind elektronische Auktionen nur dazu geeignet, Leistungen eines Unternehmens, die sich insbesondere nach Menge (oder Zahlen) umschreiben lassen, aufzufangen. Allerdings sind diese Auktionen wohl nicht geeignet, bestimmte geistige Leistungen (wobei beispielhaft Planungsdienstleistungen für Bauleistungen genannt werden) aufzufangen.
Von diesem ErwG. (quasi als Vorwort) ausgehend regelt Art. 35 RL 2014/24/EU die Auktionen. Nach Art. 35 Abs. 1 und Abs. 3 RL 2014/24/EU sind sie dadurch zu charakterisieren, dass dabei auf nach unten korrigierte Preise oder neue Komponenten abzustellen sein kann.119 Dabei nimmt Art. 35 Abs. 1 aber auch die Einschränkung auf, dass geistige Leistungen nicht zum Gegenstand elektronischer Auktionen gemacht werden sollen.
Es gilt gemäß Art. 35 Abs. 7 RL 2014/24/EU, dass die Identität der Unternehmen nicht offengelegt werden darf. De facto dient die elektronische Auktion nur dazu, den wirtschaftlich günstigsten Preis dadurch zu ermitteln, dass ein Unternehmen das niedrigste Angebot abgibt (vgl. Art. 35 Abs. 9 RL 2014/24/EU). Selbstverständlich gilt auch verpflichtend, dass öffentliche Auftraggeber auf eine elektronische Auktion hinweisen müssen.
Die nationale Umsetzung der Vorgaben aus der RL 2014/24/EU findet sich in § 25 VgV. Danach können gemäß § 25 Abs. 1 VgV elektronische Auktionen nur unselbstständiger Bestandteil bestimmter Verfahren sein, wobei allerdings schon eine Angebotswertung in einem Vergabeverfahren vorausgegangen sein muss. Nach § 25 Abs. 2 VgV muss die elektronische Auktion auf neue, nach unten korrigierbare Preise für die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots abstellen. Die elektronische Auktion darf aber keine geistig-schöpferische Leistungen zum Inhalt haben. Außerdem muss gemäß § 25 Abs. 4 VgV die zu beschaffende Leistung mengenmäßig definierbar sein.
Mit § 26 Abs. 1 VgV wird u.a. die Vorgabe des Art. 35 RL 2014/24/EU wiederholt, laut der der öffentliche Auftraggeber in der Auftragsbekanntmachung auf die elektronische Auktion hinweisen muss. Auch wiederholt werden die Vorgaben zur organisatorischen Abwicklung solcher Auktionen (frühester Starttermin, Abschluss einer Auktion).
c) Elektronische Kataloge
Elektronische Kataloge werden im ErwG. 68 der RL 2014/24/EU eingeführt. Danach werden Kataloge vorrangig wegen ihrer Informationsdarstellung, jedoch auch wegen der Rationalisierungserwartungen (für den öffentlichen Auftraggeber) als neues Element implementiert.120
In Art. 36 RL 2014/24/EU werden elektronische Kataloge rechtlich umrissen. Entsprechend Abs. 1 ist bei der verpflichtenden elektronischen Kommunikation nach Wahl des öffentlichen Auftraggebers die Übermittlung des Angebots mittels Katalogs vorzunehmen. Dabei müssen die Kataloge gemäß Abs. 2 an die vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten Formate und technische Spezifikationen angepasst werden. Nach Art. 36 Abs. 4 RL 2014/24/EU können – bei der Nutzung von Rahmenvereinbarungen (d.h. eine Vertragsbeziehung eines öffentlichen Auftraggebers wird mit mehreren Unternehmen abgeschlossen) – wiederholt elektronische Kataloge anstelle anderer Formen der Angebotsabgabe Verwendung finden. Auch die obligatorische Ankündigung der Nutzung des elektronischen Katalogs als Informationspflicht des öffentlichen Auftraggebers findet sich in Art. 36 Abs. 3 RL 2014/24/EU. Entsprechend Art. 36 Abs. 5 RL 2014/24/EU kann der elektronische Katalog auch im Rahmen eines dynamischen Beschaffungssystems Anwendung finden.
National wurden die europäischen Vorgaben in § 27 VgV umgesetzt. Dies beginnt mit der Anwendungsgrundlage der Kataloge nach § 27 Abs. 1 VgV für öffentliche Auftraggeber. Die Informationspflicht (aus Art. 36 Abs. 2 RL 2014/24/EU) findet sich in § 27 Abs. 2 VgV, während Rahmenvereinbarungen (entsprechend Art. 36 Abs. 4 RL 2014/24/EU) in § 27 Abs. 3 VgV niedergelegt sind.
64 Müller, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Einf. Rn. 33. 65 Müller, in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB, 2016, Einf. Rn. 36. 66 Pinkenburg, KommP spezial 2/2016, S. 85 (86). 67 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853 (854). 68 Braun, VergabeR 2016, S. 179 (180). 69 Allekotte, WPg 2015, S. 1145 (1149); Braun, VergabeR 2016, S. 179 (180); Schäfer, NZBau 2015, S. 131 (134). 70 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853 (858). 71 Burgi, Vergaberecht, 2018, § 13 Rn. 32; Noch, in: Noch, eVergabe, 2014, Kapitel 1 Rn. 102; Wankmüller, in: Soudry/Hettich, Vergaberecht, 2014, S. 223. 72 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, S. 853 (858); Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1029); Zeiss, VPR 2014, S. 53. 73 Mertens, in: Taeger, Smart World – Smart Law, 2016, S. 853 (858). 74 Braun, VergabeR 2016, S. 179 (184); Oberndörfer/Lehmann, BB 2015, S. 1027 (1029); Schäfer, NZBau 2015, S. 131 (134); Zeiss, VPR 2014, S. 53. 75