Umwandlungsgesetz. Oliver Schmidt
Auf die Kenntnis der Gläubiger von der Bekanntmachung der Verschmelzung kommt es nicht an. Eine Wiedereinsetzung ist nicht möglich (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 22 Rn 5; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 39; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 22 Rn 8, 12). Eine trotz Fristablauf gestellte Sicherheit kann nach Bereicherungsrecht (§§ 812 ff BGB) zurückverlangt werden. Die Frist kann nicht allg verkürzt werden. Eine Verkürzung der Frist im Einzelfall durch einzelvertragliche Vereinbarung ist jedoch denkbar. Eine vertragliche Verlängerung der Frist ist ebenfalls zulässig. Erfolgt die Fristverlängerung im Verschmelzungsvertrag, stellt dies einen Vertrag zugunsten Dritter dar (Grunewald in Lutter, § 22 Rn 20; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 39). Die Frist beginnt für die jeweiligen Gläubiger mit der Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister des Rechtsträgers, dessen Gläubiger sie sind. Da die Eintragung für die übertragenden und den übernehmenden Rechtsträger zu unterschiedlichen Zeitpunkten erfolgen kann, ist die konkrete Frist für jeden beteiligten Rechtsträger und damit für die Gläubiger jedes beteiligten Rechtsträgers gesondert zu ermitteln.
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Mit der Geltendmachung des Anspruchs auf Sicherheitsleistung muss nicht bis zur Bekanntmachung der Eintragung abgewartet werden. Eine vorherige Geltendmachung ist zulässig (bei der grenzüberschreitenden Verschmelzung muss der Anspruch nach § 122j in den dort genannten Fällen zwei Monate nach Bekanntmachung des Verschmelzungsplans oder seines Entwurfs geltend gemacht werden. Auf die Eintragung kommt es hier nicht an).
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Das Verlangen auf Sicherheitsleistung muss in dem Antrag nicht ausdrücklich formuliert sein. Es reicht aus, wenn aus den Umständen zu entnehmen ist, dass der Gläubiger Sicherheitsleistung verlangt.
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Nach Abs 1 S 3 hat das Registergericht in seiner Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung die Gläubiger auf das Recht zur Geltendmachung der Sicherheitsleistung hinzuweisen. Unterlässt das Registergericht diesen Hinweis, kann dies zu Amtshaftungsansprüchen (Art 34 GG iVm § 839 BGB) führen (Vossius in Widmann/Mayer, § 22 Rn 62; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 22 Rn 10; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 22 Rn 6). Gleichwohl beginnt die Frist auch mit der unvollständigen Bekanntmachung zu laufen (Bermel in Goutier/Knopf/Tulloch, § 22 Rn 20; Grunewald in Lutter, § 22 Rn 20).
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Die Hinweispflicht des Abs 1 S 3 trifft lediglich die Registergerichte. Die Organe der beteiligten Rechtsträger sind zur Veröffentlichung etwaiger Hinweise nicht verpflichtet. Dies gilt auch für solche Rechtsträger, die nicht in einem Register eingetragen sind. In diesen Fällen ist in die Registerbekanntmachung des in einem Register eingetragenen beteiligten Rechtsträgers der Hinweis auch für die Gläubiger des nicht in einem Register eingetragenen beteiligten Rechtsträgers aufzunehmen (Vossius in Widmann/Mayer, § 22 Rn. 64, 65).
VI. Anspruchsgegner und Anspruchsinhalt
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Der übernehmende Rechtsträger schuldet die Sicherheitsleistung nach § 22. Der Anspruch ist gegen ihn gerichtet. Da der übertragende Rechtsträger mit Wirksamwerden der Verschmelzung und damit mit Fälligkeit des Anspruchs auf Sicherheitsleistung (zum Fälligkeitszeitpunkt vgl Rn 27) erlischt, ist er nicht Schuldner des Anspruchs. Werden Ansprüche auf Sicherheitsleistung gegenüber dem übertragenden Rechtsträger und damit bereits vor Wirksamkeit der Verschmelzung geltend gemacht (zum Zeitpunkt der Geltendmachung von Ansprüchen vgl Rn 18), geht die entspr Verpflichtung auf den übernehmenden Rechtsträger über.
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Die Organe der beteiligten Rechtsträger sind nicht Schuldner der Sicherheitsleistung (Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 45).
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Der Anspruch auf Sicherheitsleistung wird mit Wirksamwerden der Verschmelzung fällig, also mit Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister des übernehmenden Rechtsträgers. Von diesem Zeitpunkt an treten die Rechtsfolgen der Verschmelzung ein und kann deshalb die Gefährdung der Forderung vorliegen (Grunewald in Lutter, § 22 Rn 22; Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 42). Die Fälligkeit tritt sofort mit Wirksamwerden der Verschmelzung ein.
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Die Art der Sicherheitsleistung bestimmt sich nach § 232 ff BGB. Zur Sicherung kommen die dort genannten Sicherungsmittel in Betracht. Der übernehmende Rechtsträger als Schuldner hat die Wahl, welches Sicherungsmittel er stellt (Ellenberger in Palandt, § 232 BGB Rn 1). Auch iRe Klageverfahrens muss das Urteil dem Schuldner (übernehmender Rechtsträger) die Art der Sicherheitsleistung frei stellen. Erst iRd Zwangsvollstreckung geht das Wahlrecht auf den Gläubiger über (Ellenberger in Palandt, § 232 BGB Rn 1).
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Der Umfang der Sicherheitsleistung umfasst das gesamte Risiko des Schuldners. Dies bedeutet allerdings nicht zwingend, dass der Umfang der Sicherheitsleistung der Höhe des gesamten Anspruchs des Gläubigers entspricht. Vielmehr ist das Risiko des Ausfalls der Forderung in die Betrachtung einzubeziehen. Es ist abzuschätzen, welchen Umfang die Sicherheitsleistung haben muss, damit das Risiko des Gläubigers abgedeckt ist. Hierbei ist maßgeblich auf die wirtschaftliche Situation des übernehmenden Rechtsträgers abzustellen. Je besser sich die wirtschaftliche Situation darstellt, umso geringer kann im Einzelfall die Sicherheitsleistung ausfallen. Hierbei ist auch in die Betrachtung einzubeziehen, welchen Risiken der Gläubiger vor der Verschmelzung ausgesetzt war und wie stark sich die Risiken durch die Verschmelzung erhöht haben. Je nach Umfang der Risikoerhöhung ist der Umfang der Sicherheitsleistung zu bemessen.
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Auch bei Dauerschuldverhältnissen bestimmt sich der Umfang der Sicherheitsleistung grds nach dem Wert der in der Zukunft noch entstehenden Forderungen. Diese sind allerdings nicht unbegrenzt in die Sicherheitsleistung einzubeziehen. Vielmehr ist die Sicherheitsleistung entsprechend §§ 26, 160 HGB auf die Ansprüche begrenzt die innerhalb von fünf Jahren ab Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung in das Register des betroffenen Rechtsträgers fällig werden (vgl dazu die Ausführungen in Rn 8; aA noch die Vorauflage). Im Übrigen ist auf das konkrete Sicherungsinteresse des Gläubigers abzustellen. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalls und das danach konkret zu bestimmende Sicherheitsbedürfnis des Gläubigers. Hierbei kann nicht auf etwa bestehende Kündigungszeitpunkte abgestellt werden. Für Kündigungsmöglichkeiten des Schuldners (übernehmender Rechtsträger) folgt dies daraus, dass der die Sicherheitsleistung verlangende Gläubiger keine Gewähr dafür hat, dass der Schuldner tatsächlich kündigt. Auf eine eigene Kündigungsmöglichkeit muss sich der Gläubiger für die Sicherheitsleistung nicht verweisen lassen, da er nicht gezwungen werden kann, von seinem Kündigungsrecht Gebrauch zu machen. Bereits aus dieser Abwägung folgt, dass es dann auch auf einen gemeinsamen Kündigungszeitpunkt nicht ankommen kann, da die vorgenannten Erwägungen auch auf einen solchen Kündigungszeitpunkt zutreffen.
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Bei bedingten Ansprüchen ist ebenfalls auf das Sicherungsbedürfnis abzustellen und maßgebend in die Erwägung einzubeziehen, wie wahrscheinlich der Bedingungseintritt ist.
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Andere Sicherheiten, die dem Gläubiger zustehen, sind iRd Abwägung zu berücksichtigen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 22 Rn 12, Maier-Reimer/Seulen in Semler/Stengel, § 22 Rn 51; vgl hierzu auch unter