Ius Publicum Europaeum. Paul Craig
des Gesetzes, das subjektive öffentliche Recht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ebenso europaweit zu verbreiten wie die französisch geprägten Figuren des acte administratif oder des service public.[3] Dabei haben – wie die (eigenwillige) Interpretation des englischen local government durch Rudolf von Gneist zeigt – auch Missverständnisse die weitere Ausprägung bestimmter verwaltungsrechtlicher Institute wie etwa der Selbstverwaltung erst ermöglicht.[4] Seit der Zeitenwende der Jahre 1989/1990 haben Globalisierung und europäische Integration der Rechtsvergleichung im Verwaltungsrecht einen neuen Schub verliehen und sie (wieder) zu einem integralen Bestandteil verwaltungsrechtlicher Analyse und Systembildung gemacht. Als solche hat sie eine rechtsdogmatische und -politische Bedeutung für die Verwaltungsrechtsordnung der Europäischen Union, aber auch für die nationalen Verwaltungsrechtsordnungen im europäischen Rechtsraum.
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So ist das Unionsrecht zwar eine allen Mitgliedstaaten gemeinsame, eigenständige Teilrechtsordnung. Diese beruht jedoch nicht nur auf den Verfassungen der Mitgliedstaaten, deren grundlegende Wertungen sie zu berücksichtigen hat (Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EUV) und von denen sie zahlreiche Impulse empfängt (z.B. Art. 6 Abs. 3 EUV und Art. 340 Abs. 2 AEUV);[5] sie ist in weiten Bereichen auch so fragmentarisch, dass interessengerechte Lösungen nur unter Rückgriff auf rechtsvergleichende Einsichten gefunden werden können. Dem trägt die in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und in Teilen des europarechtlichen Schrifttums bestehende Neigung, das Unionsrecht als selbstreferentielles Handlungsregime der EU-Organe verstehen zu wollen,[6] nicht ausreichend Rechnung, ja sie erscheint wie ein Versuch, den im nationalen Bereich gerade erst überwundenen Positivismus auf europäischer Ebene wiederauferstehen zu lassen.
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Unmittelbare Rechtserheblichkeit besitzt die Rechtsvergleichung zudem dort, wo das Unionsrecht Einfluss auf die Tätigkeit der nationalen Verwaltungen besitzt, d.h. im Bereich des mittelbaren Vollzugs. Da das Verwaltungsrecht überwiegend Recht ist, „das seine Steuerungswirkung erst über die Aktivitäten von Bürokratien, europäischen wie mitgliedsstaatlichen, entfaltet“, Recht also, „das Verwaltungen arbeiten lässt“,[7] lassen sich Grundsätze, Regeln und Institute, die das nationale Verwaltungsrecht im Zuge seiner Europäisierung und seiner Einbindung in den europäischen Verwaltungsverbund überlagern, modifizieren oder verdrängen, nur erfassen, wenn man auch den Kontext kennt, dem sie entstammen.
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Schließlich ist auch die rechtspolitische Bedeutung der Verwaltungsrechtsvergleichung nicht zu unterschätzen. Der europäische Rechtsraum im Allgemeinen und die Rechtsordnung der Europäischen Union im Besonderen zeichnen sich jenseits der harmonisierten Bereiche – wie andere Mehr-Ebenen-Systeme auch – durch einen Wettbewerb der Rechtsordnungen aus, in dem es immer auch um die beste Lösung oder – in der Sprache der Organisationswissenschaften – die „best practice“ geht.[8] Das setzt voraus, dass man Aufbau und Funktionsweise der anderen Verwaltungsrechtsordnungen versteht.
Einführung › § 73 Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa – Problemaufriss und Synthese › II. Divergenzen und Konvergenztendenzen zwischen den Verwaltungsrechtsordnungen
1. Pfadabhängigkeit der Verwaltungsrechtsordnungen
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Stärker als das Verfassungsrecht ist das Verwaltungsrecht Ausdruck unterschiedlicher nationalstaatlicher Traditionen der europäischen Staaten und insoweit „pfadabhängig“.[9] Ungeachtet der Ausstrahlungswirkung, die vor allem das französische – zu Recht ist bis ins 20. Jahrhundert hinein von Frankreich als dem „Rom“ des Verwaltungsrechts die Rede[10] –, aber auch das deutsche, britische, italienische und österreichische Verwaltungsrecht als Vor- und Gegenbild auf die Entwicklung des Verwaltungsrechts in anderen Staaten gehabt haben, haben letztlich doch fast alle Staaten Europas ein auf ihre politische Entwicklung und Topographie zugeschnittenes Verwaltungsrecht hervorgebracht oder, umgekehrt, die Verwaltung entsprechende Staaten.[11] Insoweit gilt unverändert das Diktum Otto Mayers: „Die Lehre vom Verwaltungsrecht findet ihren Gegenstand am Staate“.[12]
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Die historisch kontingente Entwicklung der einzelnen Staaten hat vor diesem Hintergrund ganz unterschiedliche Typen von Verwaltung hervorgebracht. In Deutschland und Österreich hat sie im Schatten des Rechtsstaates und dem ihm zugrunde liegenden Kompromiss zwischen Bürgertum und Monarchie zu einer tendenziell unpolitischen Verwaltung geführt, die sich in erster Linie als Vollzugsorgan begreift. Das hat Konsequenzen – für ihr Verhältnis zum Gesetzgeber und zur Regierung ebenso wie für Art und Ausmaß ihrer gerichtlichen Kontrolle. In Frankreich hingegen konnte sich die Verwaltung, etatistische Entwicklungslinien aus dem Ancien régime und dem Bonapartismus aufgreifend, schon im 19. Jahrhundert zu einer eigenständigen, mit einem pouvoir administratif ausgestatteten Kraft neben Parlament und Regierung entwickeln, die politische und soziale Gestaltung als eigene Aufgabe begreift und dem – nicht von ungefähr als administré bezeichneten – Bürger mit einem entsprechenden Herrschaftsgestus gegenübertritt.[13]
2. Gegenstand und Funktion des Verwaltungsrechts
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Die Rechtswissenschaft tut sich schwer mit einer Definition der Verwaltung und auch mit der Abgrenzung des Verwaltungsrechts. Zwar kann das Verwaltungsrecht als das dem Gemeinwohl bzw. dem öffentlichen Interesse dienende, an die öffentliche Verwaltung adressierte und durch sie gesetzte Recht angesehen werden;[14] viel gewonnen ist damit allerdings nicht.
a) Rechtsschutz- und Steuerungsfunktion
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Seiner Funktion und seinen Entstehungsbedingungen nach dient das Verwaltungsrecht dazu, die Tätigkeit der Verwaltung rechtlich zu binden und den Bürger dadurch vor der als übermächtig empfundenen, weil zu einseitigem Handeln befugten und mit zahlreichen Vorrechten ausgestatteten Verwaltung zu schützen.[15] In diesem Sinne hat Otto Mayer dem Verwaltungsrecht die noch immer aktuelle Aufgabe zugewiesen, „die flutende Masse der Verwaltungstätigkeit“ einzudämmen.[16] In vergleichbarer Weise unternimmt es der Conseil d’État in Frankreich seit Beginn des 19. Jahrhunderts, vor allem aber seit der Verleihung des Gerichtsstatus (1872), die Verwaltung auf die Beschwerde (recours) von Bürgern hin den Regeln des Rechts zu unterwerfen.[17]
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Ungeachtet dieser historisch vorgegebenen Ausrichtung des Verwaltungsrechts auf den Rechtsschutz des Bürgers gegenüber der Verwaltung gehört es, wie vor allem in der jüngeren deutschen Diskussion hervorgehoben worden ist,[18] daneben auch zu den Funktionen des Verwaltungsrechts, die effektive Erfüllung der Verwaltungsaufgaben und die politisch-demokratische Steuerung der Verwaltung sicherzustellen. In Verwaltungsrechtsordnungen, die wie die französische mit dem pouvoir administratif einen eigenständigen Gestaltungsauftrag der Verwaltung kennen und in denen sich Rechtsschutz und Gesetzmäßigkeitskontrolle weitgehend decken, muss dies freilich nicht eigens thematisiert werden.
b) Verwaltungsrecht als Richterrecht
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Verwaltungsrecht ist in nahezu allen Rechtsordnungen historisch und funktional zunächst einmal Richterrecht. Das lässt sich für Deutschland an der Rolle des Preußischen Oberverwaltungsgerichts ebenso festmachen wie an jener des Bundesverwaltungsgerichts, für Frankreich an der herausragenden Rolle des Conseil d’État,[19] für Griechenland an der Rolle des Staatsrats[20] und für die Europäische Union an der nicht minder prägenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Soweit es an normativen Vorgaben fehlte,