Markenrecht. Jennifer Fraser
Wechselwirkungstheorie
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Nach der stRspr des EuGH, des BGH und der Instanzgerichte besteht iRd Prüfung der Verwechslungsgefahr eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insb der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren bzw Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke (BGH MarkenR 2018, 18, 19 Rn 9 – OXFORD/Oxford Club; MarkenR 2016, 34, 38 Rn 42 – Bounty; MarkenR 2015, 36 – ZOOM/ZOOM; GRUR 2014, 488 Rn 12 – DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2013, 1239, 1241 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; MarkenR 2013, 397, 399 Rn 22 – Baumann; GRUR 2009, 766 – Stofffähnchen I; MarkenR 2011, 547 Rn 9 – Maalox/Melox-GRY; MarkenR 2011, 364 Rn 19 – Kappa; MarkenR 2011, 36, 38 Rn 13 – Goldhase II; MarkenR 2007, 501, 502 – Kinder II; MarkenR 2006, 402, 404 – Malteserkreuz; GRUR 2004, 779, 781 – Zwilling/Zweibrüder; GRUR 2002, 1067, 1068 – DKV/OKV; GRUR 2002, 809, 811 – FRÜHSTÜCKSDRINK I; GRUR 2002, 814, 815 – Festspielhaus; GRUR 2002, 626 – IMS; WRP 2002, 537, 539 – Bank 24; GRUR 2002, 342, 343 – ASTRA/ESTRA-PUREN; GRUR 2002, 167 – Bit/Bud; GRUR 2002, 171 – Marlboro-Dach; OLG Hamburg GRUR-RR 2004, 42 – Red Bull/Sitting Bull; OLG Köln WRP 2007, 346 – W.I.S./WISAG; GRUR 2002, 264 – DONA/PROGONA; BGH NJW-RR 2001, 118 – comtes/ComTel; GRUR 2001, 1158, 1160 – Dorf MÜNSTERLAND; GRUR 2000, 608 – ARD-1; AG Köln NJW-RR 1999, 1645 – Schlüssel; BGH WRP 1999, 936, 938 – HONKA; OLG-Report 2002, 64 – Zweibrüder/Zwilling; OLG-Report 2002, 122 – RegionalPost; OLG-Report 2002, 122 – PostModern; OLGGRUR-RR 2002, 94 – Kleiner Feigling/Frechling; OLG Hamburg GRUR-RR 2002, 226 – berlin location; GRUR-RR 2001, 79 – GermanMail/Germail; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2001, 49 – Combit/ComIT; LG Hamburg GRUR-RR 2001, 109 – COM:ON; BPatG MarkenR 2017, 174, 178 – Malteser-Apotheke; MarkenR 2011, 129, 131 – TEFLON/TEFLEXAN; GRUR 2007, 154, 155 – Chrisma/Charisma; MarkenR 2006, 553 – Drillisch ALPHATEL/ALCATEL; GRUR 2006, 338, 339 – DAX-Trail/DAX; MarkenR 2006, 82 – cotto.nino/cottonita; MarkenR 2006, 77, 78 – BIG LEXX; GRUR 2005, 777 – NATALLA/nutella; EuGH MarkenR 2008, 167, 169 – adidas/Marca II); GRURInt 2000, 899 – adidas/Marca; WRP 1999, 806 – Lloyd; NJW 1999, 933 – Canon; NJW 1998, 741 – Sabèl/Puma; EuG MarkenR 2017, 372, 377 Rn 60 – PostModern; GRURInt 2014, 54, 55 Rn 18 – KNUT – DER EISBÄR/KNUD; MarkenR 2011, 345 Rn 87 – YORMA'S/NORMA; GRURInt 2006, 1024, 1026 – Bit/Bud). Danach kann einerseits ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der gegenüberstehenden Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen ausgeglichen werden und umgekehrt. Dies bedeutet allerdings nicht, dass eine hochgradige Ähnlichkeit bis hin zur Identität eines Faktors dazu führen könnte, dass auf den anderen Faktor verzichtet werden könnte; beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (EuGH MarkenR 2005, 18 – St. Hubert), selbst eine Identität der Zeichen und eine hohe Kennzeichnungskraft der älteren Marke können keine Verwechslungsgefahr begründen, wenn sich die Waren oder Dienstleistungen nicht ähnlich sind (BGH MarkenR 2015, 36, Rn 10 – ZOOM/ZOOM, juris).
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Andererseits ist der Wechselwirkungstheorie zu entnehmen, dass starken Marken, die über eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügen, ein gesteigerter Markenschutz zukommt, während kennzeichnungsschwache Marken einen geringeren markenrechtlichen Schutzbereich aufweisen (BGH GRUR 2013, 1239, 1241 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion; MarkenR 2011, 36, 38 Rn 13 – Goldhase II; MarkenR 2007, 501, 502 – Kinder II; MarkenR 2005, 187, 190; MarkenR 2005, 187, 190 – Lila-Schokolade; MarkenR 2004, 286, 288 – Ferrari-Pferd; GRUR 2004, 239 – DONLINE; GRUR 2004, 235, 237 – Davidoff II; BPatG MarkenR 2006, 460, 463 – EVIAN/REVEAN; EuGH MarkenR 2011, 170, 175 Rn 65 – TiMi KINDERJOGHURT/KINDER; ABlEU Nr C 142/8 v 7.6.2008 – Ferrero/Ferro; MarkenR 2008, 167, 169 – adidas/Marca II). Daraus folgt jedoch nicht, dass eine Marke mit schwacher Kennzeichnungskraft Schutz gegen eine prioritätsjüngere Marke mit erhöhter Kennzeichnungskraft entfalten kann. Nach zutreffender Ansicht des LG Hamburg haften Umstände, die der Kennzeichnungskraft der jüngeren Marke anhaften, nicht dem älteren Zeichen an und können deshalb nicht dessen Schutzbereich ausweiten (LG Hamburg MarkenR 2018, 277, 279 – Microsoft ./. Open-LIMS). Der markenrechtliche Schutz vor einer Verwechslungsgefahr ist folglich im Gegensatz zum Identitätsschutz nach § 9 Abs 1 Nr 1 unterschiedlich weitreichend.
ff) Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles
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Sowohl die europäische als auch die deutsche Rspr legen ihrer Überprüfung der Verwechslungsgefahr alle Umstände des Einzelfalles zugrunde (BGH UMarkenR 2016, 599 Rn 16 – Wunderbaum II, juris; MarkenR 2015, 36 Rn 9 – ZOOM/ZOOM; MarkenR 2013, 397, 399 Rn 22 – Baumann; MarkenR 2013, 185, 190 – AMARULA/Marulablu; GRUR 2013, 833 Rn 33 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2012, 1040 Rn 25 – pjur/pure; GRUR 2002, 809, 811 – FRÜHSTÜCKSDRINK I; GRUR 2002, 814, 815 – Festspielhaus; WRP 2002, 537, 539 – Bank 24; WRP 2002, 534, 535 – BIG; GRUR 2002, 626, 627 – IMS; GRUR 2002, 65, 67 – Ichthyol; GRUR 2002, 167, 169 – Bit/Bud; GRUR 2001, 507, 508 – EVIAN/REVIAN; GRUR 2000, 886, 887 – Bayer/BeiChem; GRUR 2000, 888, 889 – MAG-LITE; GRUR 2000, 875, 876 – Davidoff I;; GRUR 1998, 932, 933 – Meisterbrand; GRUR 1998, 924 – salvent/Salventerol; GRUR 1998, 934, 937 – Wunderbaum; GRUR 1998, 815, 816 – Nitrangin I; GRUR 1996, 404, 406 – Blendax Pep; BPatG MarkenR 2019, 225 Rn 41 – INJEKT/INJEX, juris; Beschl v 8.11.2018 – 30 W(pat) 502/17 Rn 25 – Jooby/OBI, juris; MarkenR 2017, 174, 178 – Malteser-Apotheke; EuGH GRUR 2013, 923 Rn 34 – Specsavers-Gruppe/Asda; MarkenR 2012, 274, 377 – YORMA'S/NORMA;; GRUR 2010, 933 Rn 33 – Barbara Becker/BECKER ONLINE PRO/BECKER; MarkenR 2010, 382, 386 Rn 44 – Calvin Klein; MarkenR 2008, 167, 169 – adidas/Marca II; GRURInt 2000, 899, 901 Rn 40 – adidas/Marca; NJW 1999, 933 – Canon, Rn 15; WRP 1999, 806 – Lloyd; NJW 1998, 741 – Sabèl/Puma; EuG GRURInt 2014, 54, 55 Rn 18 – KNUT – DER EISBÄR/KNUD). Den jeweiligen Entsch ist ein bestimmtes Verhältnis der einzelnen Faktoren zueinander und deren Gewichtung nicht zu entnehmen; Schwarz (MarkenR 2008, 237 ff) plädiert für eine mathematische Berechnungsmethode im Additions- oder Multiplikationsverfahren, mit der sich die Verwechslungsgefahr nach Bestimmung von Einzelwerten der bestimmten Komponenten ermitteln ließe. Da sich jedoch schon die Einzelwerte nicht mathematisch berechnen lassen, dürfte auch die Verwechslungsgefahr insgesamt nicht anhand einer mathematischen Formel berechenbar sein.
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Die von Ingerl/Rohnke (§ 14 Rn 415) angebrachte Kritik, dass nicht sämtliche Umstände des Einzelfalles – wie zB die Preisgestaltung – Einfluss auf die Beurteilung nehmen dürfen, stellt eine rein definitionsbezogene Kritik dar, da die Rspr die Preisgestaltung bereits wegen deren Variierbarkeit als Unterscheidungskriterium ablehnt (BGH GRUR 2000, 506, 508 – ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 1999, 164, 166 – JOHN LOBB). Ebenso bedeutet das Abstellen auf alle Umstände des Einzelfalles nicht, dass keine allg Erfahrungssätze oder Branchenübungen gebildet werden können, sie sollten jedoch nicht ohne konkrete Prüfung des Einzelfalles strikt angewendet werden (vgl Ströbele/Hacker/Thiering/Hacker § 9 Rn 48; Hacker GRUR 2004, 537, 547).
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Der EuGH sieht es allerdings nicht als berücksichtigungsfähigen Umstand an, dass ein Zeicheninhaber mit dem übereinstimmenden Bestandteil eine Markenserie begründet hat. Die unmittelbare Verwechslungsgefahr und die Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt eines Serienzeichens seien nebeneinander zu prüfen (EuGH MarkenR 2011, 170 – TiMi KINDERJOGHURT/KINDER). ME sollte allerdings der Umstand, dass auf der einen Seite ein Serienzeichen vorliegt, zumindest dazu geeignet sein, eine selbstständig kennzeichnende Stellung des Serienbestandteiles innerhalb der jüngeren Serie anzunehmen (vgl unten Rn 228).
gg) Maßgeblicher Zeitpunkt
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Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Verwechslungsgefahr ist das erstmalige Gegenüberstehen beider Marken (BGH GRUR