Markenrecht. Jennifer Fraser
oder durch Verkehrsgeltung erlangt wird (Goldmann § 2 Rn 32, § 3 Rn 32 ff), fehlt dem Geschäftsabzeichen immer die namensmäßige Wirkung (das Fehlen der namensmäßigen Wirkung hängt weniger mit der tatsächlichen Beschaffenheit der Geschäftsabzeichen zusammen, als vielmehr mit der Funktion, die den Geschäftsabzeichen vom Verkehr zugewiesen wird; vgl dazu Rn 43 f). Die Verkehrsgeltung, die in Abs 2 S 2 als Voraussetzung für den kennzeichenrechtlichen Schutz des Geschäftsabzeichens genannt ist, bezieht sich nur auf die Unterscheidungs- und Kennzeichnungsfunktion, nicht aber auf die namensmäßige Wirkung (vgl Goldmann § 2 Rn 30, 33 und § 4 Rn 1 f). Die Geschäftsabzeichen sind daher geschäftliche Bezeichnungen, die neben den mit namensmäßiger Wirkung ausgestatteten Bezeichnungen Name, Firma und bes Geschäftsbezeichnung geschützt sind (Baumbach/Hefermehl 17. Aufl, § 16 Rn 140).
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Im Unterschied zum Merkmal der namensmäßigen Wirkung ist die originäre Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft kein taugliches Abgrenzungskriterium zwischen S 1 und S 2. Obwohl die originäre Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft Geschäftsabzeichen immer fehlt, kann dieses Merkmal auch bei den Schutzobjekten des Satz 1 nicht vorhanden sein, ohne dass sich an ihrer Einordnung als Name, Firma oder besonderer Geschäftsbezeichnung etwas ändert (vgl Fezer § 5 Rn 3). In beiden Fällen lässt sich die ursprünglich nicht vorhandene Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft nachträglich durch Verkehrsgeltung erwerben (vgl unten Rn 60 ff). Die Abgrenzung zwischen S 1 und S 2 verliert dann jedoch, ebenso wie iF der (nachträglichen) Erlangung namensmäßiger Wirkung durch Verkehrsgeltung, ihre praktische Bedeutung, die sich aus den unterschiedlichen Anknüpfungspunkten für den Beginn des kennzeichenrechtlichen Schutzes ergibt (vgl Baumbach/Hefermehl § 16 Rn 140). Nur wenn die Schutzobjekte des Abs 2 S 1 originäre namensmäßige Identifizierungskraft aufweisen und der Prioritätszeitpunkt ihres Schutzes deshalb mit der Ingebrauchnahme der Kennzeichnung zusammenfällt (dazu unten Rn 45), kann eine Abgrenzung zu den Geschäftsabzeichen, die immer erst ab Verkehrsgeltung geschützt sind, notwendig sein (vgl Baumbach/Hefermehl § 16 Rn 140).
a) Allgemeines
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Während Name und Firma den Unternehmensträger, also eine natürliche oder juristische Person kennzeichnen, identifiziert die besondere Geschäftsbezeichnung als sog Objektbezeichnung das Unternehmen selbst und unterscheidet es von anderen Geschäftsbetrieben (Goldmann § 3 Rn 143; Fezer § 15 Rn 180). Da sich die Kennzeichnungsfunktion der bes Geschäftsbezeichnung nicht auf den Unternehmensträger bezieht, kann die besondere Geschäftsbezeichnung auch der Identifizierung abgrenzbarer Teile eines Unternehmens oder Geschäfts dienen (OLG München GRUR 1980, 1003, 1005 – Arena).
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Die Unterscheidung zwischen Unternehmen und Unternehmensträger als den jeweiligen Bezugspunkten der namensmäßigen Identifizierungsfunktion gibt außer der Abgrenzung der besonderen Geschäftsbezeichnung von Name und Firma im Hinblick auf die Grundlagen des immaterialgüterrechtlichen Schutzes der Unternehmenskennzeichen (vgl oben Rn 6) wenig her. Aus Sicht des Geschäftsverkehrs kennzeichnet etwa der Name nicht nur den Unternehmensträger, sondern regelmäßig auch das Unternehmen oder den Geschäftsbetrieb selbst. Das Unternehmenskennzeichen symbolisiert nicht nur die Leistungen des Unternehmensträgers, sondern immer auch das Image des Unternehmens. Hinzu kommt, dass Abs 2 S 1 Name, Firma und besondere Geschäftsbezeichnung im Hinblick auf deren kennzeichenrechtlichen Schutz gleich behandelt (vgl GK/Teplitzky § 16 Rn 50). Auch der Gesetzeswortlaut des Abs 2 spricht einheitlich von „Unternehmenskennzeichen“, ohne „Unternehmensträgerkennzeichen“ bes hervorzuheben. Während die Differenzierung zwischen Name, Firma und besonderer Geschäftsbezeichnung nur von untergeordneter Bedeutung ist, gilt die Aufmerksamkeit vielmehr der Abgrenzung zu Abs 2 S 2 und damit der namensmäßigen Wirkung der in Abs 2 S 1 genannten Schutzobjekte.
aa) Allgemeines
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Der Namensbegriff in § 5 entspricht nach der herrschenden Rspr und hL dem des § 12 BGB (Ingerl/Rohnke § 5 Rn 17; vgl auch Fezer § 15 Rn 29, 52 f mwN). Die tatbestandsmäßige Parallelität zwischen § 5 und § 12 BGB beruht auf der hA von § 12 BGB als der Generalklausel des gesamten Bezeichnungsrechts (so Fezer § 15 Rn 53; hiergegen Klippel S 411 ff, insb S 480 ff; krit auch GK/Teplitzky § 16 Rn 19), welche die Rspr durch Ausweitung des Anwendungsbereichs des § 12 BGB auf im Geschäftsverkehr benutzte Bezeichnungen begründet hat (vgl krit Klippel S 305 ff mwN). Nach hA führt dies im geschäftlichen Bereich zu einem Zusammenfallen der Tatbestände der §§ 5, 15 einerseits und § 12 BGB andererseits (Klippel S 332 f zu § 16 UWG aF mwN; BGH GRUR 1954, 195 – KfA), wenngleich der BGH sich dafür entschieden hat, § 12 BGB auf geschäftliche Bezeichnungen dann nicht mehr anzuwenden, wenn ein markenrechtlicher Schutz besteht (BGH NJW 2002, 2031, 2032 f – shell.de; BGH NJW 2005, 1196, 1197 – mho.de). Vor dem Hintergrund der Ausweitung des Anwendungsbereiches von § 12 BGB auf den geschäftlichen Bereich wird deutlich, warum die hM den personalen Bezugspunkt von Name und Firma als Kennzeichen des Unternehmensträgers hervorhebt (vgl Rn 13): Die Person des Unternehmensinhabers hält die Personenbezogenheit des Namensschutzes nach § 12 BGB (vgl Klippel S 351 ff) auch im gewerblichen Bereich aufrecht (vgl Fezer § 15 Rn 52 f). Selbst die bes Geschäftsbezeichnung soll zumindest noch mittelbar auf den Inhaber des gekennzeichneten Unternehmens hinweisen (so Fezer § 15 Rn 60; OLG München GRUR 2006, 686, 687 – Österreich.de/österreich.de; abl Klippel S 481).
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Der immaterialgüterrechtliche Charakter des Unternehmenskennzeichenrechtes macht jedoch nicht nur im Allgemeinen die Ausdehnung des Anwendungsbereiches des § 12 BGB auf den geschäftlichen Bereich fragwürdig (dazu Klippel S 421 ff, 497 ff), sondern insb auch die Herausstellung der Person des Unternehmensinhabers für die Frage nach der Schutzfähigkeit von Bezeichnungen als Unternehmenskennzeichen folgenlos. Aus der Eigenschaft der Unternehmenskennzeichen als Immaterialgüter ergibt sich gerade die fehlende zwingende Verbindung mit einem bestimmten Kennzeicheninhaber, also eine gelockerte Bindung an die Person, die sich aus der Instrumentalisierung des Namens im Geschäftsverkehr zugunsten wirtschaftlicher Interessen ergibt und zB die Übertragbarkeit des Namens im geschäftlichen Verkehr zur Folge hat (vgl Klippel S 424 f). Diesem Erg. entspricht der oben Rn 14 dargestellte Umstand, dass die individualisierende Wirkung von Unternehmenskennzeichen, die deren immaterialgüterrechtlichen Schutz rechtfertigt, von der Unterscheidung zwischen Unternehmen