Discrecionalidad judicial. Aharon Barak

      Prefacio a la edición en inglés

      Este es un libro acerca de la deliberación del juez, que, dentro del marco de su trabajo judicial, debe elegir entre varios modos de actuar. No pretendo abarcar este tema en todos sus aspectos, porque esa misión sería inmensa, ya que debería tratar toda la función judicial. Mi perspectiva es más limitada, no incluye todos los procesos intelectuales de pensamiento y ponderación que conducen al juez a formular su conclusión. Trata de la deliberación del juez que, tras formular y sopesar los factores que ha de tomar en cuenta, se encuentra ante varias posibilidades, todas ellas lícitas. La pregunta que quiero responder es la siguiente: ¿cómo debe ejercer la discrecionalidad el juez que se enfrenta a un problema jurídico que tiene más de una solución lícita?

      Pero incluso este marco es todavía demasiado amplio. El problema jurídico puede referirse a los hechos (¿Condujo Fulano su automóvil a una velocidad de cien kilómetros por hora?). También puede referirse a la aplicación de una norma (¿Condujo Fulano con negligencia en esa situación específica?). O puede referirse a la naturaleza de la propia norma (¿qué es negligencia?). En este libro me ocupo del problema jurídico principalmente desde este último punto de vista, a saber: ¿Cómo debe ejercer el juez su discrecionalidad en los “casos difíciles”, aquellos en los que se enfrenta a varias posibilidades lícitas de acuerdo con la norma jurídica? ¿Qué opción debería elegir?

      Otros ejemplos de este tipo de preguntas serían los siguientes: ¿Cómo debe interpretar el juez una norma legislada que tiene más de un significado lingüístico, cuando no es posible descubrir una intención legislativa específica? ¿Debería el juez desviarse del precedente? ¿Debería reconocer un nuevo deber o derecho? ¿Cómo debería colmar una laguna del sistema?

      Estas difíciles preguntas son importantes para el proceso judicial. A veces, su respuesta determina la orientación y el carácter de todo el sistema. Se ubican en el núcleo de su desarrollo. Establecen el equilibrio entre estabilidad y cambio. La solución a estas preguntas contiene una dificultad inherente a la tensión constante entre la decisión en el conflicto particular (jurisdicción) y el establecimiento de la norma general (creación de Derecho). La función judicial requiere centrarse en las partes del conflicto específico y en la naturaleza del conflicto entre ellas. La función legislativa requiere centrarse en el sistema en su conjunto —en el orden normativo general, en los problemas institucionales del poder judicial y en las relaciones recíprocas entre los distintos sistemas de gobierno—. Las partes desean una solución a su conflicto específico. Pero el juez que decide los casos difíciles no solo debe considerar el caso específico, sino que también debe tener en cuenta el pasado, y su integración en él; y el futuro, y la expectativa de su desarrollo. Este triple objetivo es difícil de alcanzar. En consecuencia, resolver los casos difíciles también es difícil.

      ¿Cómo se ejerce la discrecionalidad judicial en los casos difíciles? La tesis de este libro es que la discrecionalidad judicial no es absoluta, sino limitada. Sus limitaciones surgen principalmente del sistema normativo general, de los problemas institucionales del poder judicial y de la compleja red de relaciones entre los poderes. Teniendo todo esto en cuenta, se filtran varias posibilidades discrecionales. A veces solo queda una posibilidad, sin embargo, a veces el filtrado es incompleto y deja varias posibilidades. El juez debe actuar con objetividad, pero no tiene más remedio que decidir sobre la base de su experiencia personal y su cosmovisión como juez. Así, la tesis de este libro es que, en última instancia, en los casos difíciles es la filosofía judicial del juez, producto de su experiencia y de su cosmovisión, la que determina su elección. Este libro busca describir los diversos caminos que conducen a esta filosofía. El libro intenta mostrar que antes de que el juez tenga que utilizar su filosofía, debe recorrer un largo camino. A veces no tiene ninguna necesidad de recurrir a ella, ya que los estándares objetivos conducen a la solución del problema al que se enfrenta. Sin embargo, otras veces, en los casos difíciles, el juez —solo consigo mismo y su cosmovisión— tomará una posición y decidirá el caso de acuerdo con ella. Este libro busca explicar este proceso.

      No soy filósofo. Mi campo de especialización no es la filosofía del Derecho. Soy juez. Mi campo es la teoría de la jurisdicción. La filosofía del Derecho —la teoría del Derecho— y la teoría de la jurisdicción son dos cosas diferentes. Sin embargo, existen estrechos vínculos entre las dos que se expresan en los casos difíciles. Este libro busca ayudar al juez a formular su cosmovisión como juez. No contiene soluciones para problemas específicos. No es una colección de legislación o jurisprudencia. Es un esfuerzo por construir un modelo apropiado de cosmovisión judicial. Es un intento estrictamente personal, enredado con las dificultades inherentes a la construcción de una tesis integral a partir de una experiencia personal