Claves del derecho de redes empresariales. AAVV
de «cumplir o explicar» empleado por el DCGK es un enfoque de gobernanza blando. Las compañías no están obligadas a adecuarse al Código, pero si no lo quieren, se les requiere que declaren y expliquen su posición. En caso de no proveer una declaración de gobernanza apropiada, el derecho alemán depara consecuencias legales, que caen dentro de la categoría del derecho duro.130 Si un instrumento de «cumplir o explicar» es usado al interior de una red empresarial, sería un ejemplo de esta área gris. Un ejemplo incluso mejor es la tarea de redacción, ya que las tareas de redacción son la herramienta más apropiada para las redes empresariales.131 La tarea en sí misma puede ser obligatoria y por lo tanto pertenece a la categoría de los instrumentos duros de gobernanza, mientras que al mismo tiempo, la tarea de redacción garantiza libertad completa de contenido, lo cual en vez indica que se trata de un instrumento de gobernanza blanda.
Las redes empresariales no tienen que optar entre los HGI o los SGI como base para su estructura de gobernanza. Ambos tipos de regulación son complementarios dentro de las redes empresariales.
2. Gobernanza blanda
Los instrumentos de gobernanza blanda solo proveen incentivos para cumplir con reglas que ya han sido explicitadas. Estas no fuerzan a los miembros de la red a cumplirlas. Esta característica las transforma en un instrumento interesante para las redes empresariales. Las redes empresariales dependen más de la motivación intrínseca y dirección que en la fuerza. Necesitan de confianza y cooperación para poder trabajar eficientemente. Pero la confianza y el «buen ambiente de trabajo» pueden ser negativamente afectados por la implementación e incluso peor por la aplicación de HGI.
Además de influenciar el comportamiento, las reglas de derecho blando pueden ayudar a los miembros de la red a reducir los costos i.e. al ofrecer estandarización. Modelos de contrato estandarizados para proyectos similares puede ayudar a disminuir los costos de información y de transacción.
En general, los SGI pueden funcionar de dos maneras diferentes en las redes empresariales. Pueden tener influencia sobre la existencia de reglas («Sí hay»). Los instrumentos de gobernanza blanda pueden establecer los incentivos sin interferir con el contenido/ la sustancia de las reglas. Pero los instrumentos de gobernanza blanda también pueden ser utilizados para dar forma al contenido de las disposiciones («cómo») dentro de las redes empresariales.
Los instrumentos de gobernanza blanda que son considerados en este artículo son:
— Modelo de contrato
— Caja de herramientas (de modelos de cláusulas para contratos)
— Tarea de redacción
— Mejores prácticas
— Cumplir o explicar
— Recomendación
— Código de conducta
Un modelo de contrato contiene todas las reglas que se necesitan para un tipo de contrato específico y normalmente se desarrolla especialmente a este efecto. Un modelo de contrato ayuda a reducir los costos por medio de la estandarización. El propósito de los modelos de contrato es ahorrar tiempo en el desarrollo del contrato y lograr que el contrato sea bien diseñado y justo. No hay obligación de usar el modelo de contrato, pero si el mismo está bien diseñado y es justo, es de esperar que se emplee con pequeñas o ninguna modificación. Por lo tanto, los modelos de contrato pueden tener un rol importante en la manera en la que los proyectos se llevan a cabo. Una categoría muy similar del derecho blando sería el modelo de procedimiento.
Una caja de herramientas (de cláusulas modelo para contratos) tiene los mismos objetivos que el modelo de contrato. Normalmente no se concentra en un tipo específico de contrato y por lo tanto puede ser empleado en un contexto más amplio. Los miembros pueden elegir diferentes cláusulas para sus contratos específicos. Pero en contraste con los modelos de contrato, aun se ven obligados a desarrollar al menos algunas partes del contrato o deben decidir que partes van a integrar y cuáles dejar de lado.
Las tareas de redacción se establecen para recordarles a los miembros de la red que en ciertos casos, las reglas son necesarias o al menos útiles en tanto minimizan los riesgos y aseguran tratos justos. Las tareas de redacción se pueden combinar con la caja de herramientas o con los modelos de contrato. La tarea de redacción se encuentra en el límite entre los SGI y los HGI, especialmente si la tarea de redacción también provee reglas por defecto para los casos en que los miembros no hubiesen tratado el tema. Aun así, la libertad de escoger cómo cumplimentar la tarea de redacción prevalece.
Las mejores prácticas corresponden a un concepto que no es privativo del derecho. Como un instrumento de gobernanza blanda puede ser empleada para tener una suerte de modelo de contrato sin que la red deba afrontar los costos de desarrollar uno, o como un modelo para procedimientos legalmente relevantes. El problema de las mejores prácticas es que la práctica que funciona en un momento no necesariamente funciona en el siguiente. Dado que una práctica no se evalúa sistemáticamente, uno no puede tener la certeza de que una práctica exitosa sea la mejor práctica. No obstante, este instrumento puede ser interesante dentro de las redes empresariales, ya que muchas de las redes empresariales enfatizan la importancia de la transferencia de conocimiento. Especialmente en el campo de los contratos y los procedimientos puede ser esta una herramienta interesante.
Cumplir o explicar es un método muy difundido en los enfoques de derecho blando en los códigos de gobierno corporativo. Normalmente una junta que define los estándares provee las reglas. Las compañías deben cumplirlas o explicar su desviación respecto de las mismas. Este sistema funciona porque la información está disponible para el público, para los accionistas y otras partes involucradas. Aparte de esta leve forma de presión pública, siempre existe la amenaza de que el legislador establezca una ley obligatoria, en el caso de que las compañías no reaccionen a este enfoque blando. En el caso de las redes empresariales el método de «cumplir o explicar» parece no ser el adecuado. No solo porque el concepto es muy complicado y gravoso, sino que carece del control público que se necesita para forzar a las empresas a cumplir. Solo los otros miembros de la red podrían ejercer este control. Los costos de redactar semejante código al interior de la red son normalmente muy elevados, por lo cual es esperable que el método «cumplir o explicar» no se emplee en este contexto. Finalmente, no hay amenaza de que se establezca una regla vinculante, dado que son los miembros de la misma red los que se dan las reglas.
Las recomendaciones son una categoría muy amplia. Un modelo de contrato, una caja de herramientas y las mejores prácticas son ejemplos de recomendaciones en este sentido amplio. En un sentido más específico, una recomendación es un consejo de cómo solucionar una situación dada. Una recomendación puede ser dada con mucha antelación y de una manera muy general, pero también puede haber recomendaciones dadas en relación a situaciones únicas. Como estamos buscando reglas dentro de las redes empresariales, nos interesan más las recomendaciones generales.
Un código de conducta es un conjunto de reglas dado por una entidad como una señal para las partes involucradas o para el público en general y se supone que pueden afectar el comportamiento dentro del sistema. Hay asociaciones que desarrollan y recomiendan un código de conducta. Una red empresarial puede desarrollar un código de conducta.132 El uso de un código de conducta es más probable si la red empresarial funciona públicamente. Las «reglas del juego» son similares a los códigos de conducta.133 Incluso si la red no busca tener visibilidad pública, las reglas del juego pueden ayudar a establecer una cierta «cultura» dentro de la red empresarial e incrementar la confianza.
3. Instrumentos de gobernanza dura
El derecho alemán ofrece a las partes dentro de la libertad de contrato («Vertragsfreiheit») tres tipos básicos de instrumentos de gobernanza dura pueden escoger de:
— Corporaciones
— Contratos
— Relaciones de complacencia («Gefälligkeitsverhältnisse»)
Es más, existen leyes de derecho duro