Claves del derecho de redes empresariales. AAVV
la elección de los instrumentos de gobernanza. El alto nivel de confianza que se necesita al interior de las redes para la cooperación, la necesidad de flexibilidad, el evitar normas demasiado costosas, el objetivo de la estandarización y la necesidad de tener certidumbre legal en algunas áreas caracterizan a las redes empresariales y afectan su estructura de gobernanza. Estas características son el marco en el cual la elección de los instrumentos de gobernanza se toma.
4.2. La implementación de las reglas en sistema de gobernanza multinivel
No todos los instrumentos de gobernanza son apropiados en todos los niveles. Los que establecen las reglas deben decidir en qué nivel desean establecerlas y en qué niveles estas se aplicarán. Esta cuestión es altamente compleja dados los tres niveles de gobernanza de las redes empresariales (marco, actividad y proyecto). Aún más, un tema puede ser regulado por reglas establecidas en distintos niveles. Pero no solo la estructura de gobernanza multinivel contribuye a la complejidad de la discusión. Los miembros cuentan con un abanico amplio de opciones de HGI y SGI. La elección de la herramienta o de la combinación de herramientas más apropiada depende de una multiplicidad de factores. Esos factores a su vez dependen de los niveles. Si el instrumento regulase los proyectos individuales, la elección del instrumento estaría influenciada, entre otras variables, por el proceso de intercambio, la forma de cooperación y por los recursos empleados.141 Si el instrumento de gobernanza trata temas organizativos, los niveles también juegan un papel, dado que el nivel marco es más abstracto que el nivel de actividad. Además de los niveles, la complejidad de la organización es decisiva para la elección de los instrumentos de gobernanza.
Sumado a ello, las características de las redes empresariales delineadas más arriba establecen el marco para la estructura de gobernanza que será creada con la ayuda de los SGI y los HGI.
El beneficio económico para los miembros de la red se supone que es generado a nivel de proyecto. La mayoría de las reglas en las redes empresariales se dirigen a ese nivel. Eso significa que las disposiciones deben dar forma a los proyectos individuales. Las reglas que se aplican en el nivel de proyecto pueden también ser aplicadas en todos los niveles. En general, las disposiciones que se establecen en el nivel marco y en el nivel de actividad que aplican en el nivel de proyecto son abstractas, dado que aquellos niveles son niveles abstractos y solo complementan las reglas específicas del nivel de proyecto.
En un primer paso, veremos las reglas que se establecen en el nivel de proyecto y aplican a proyectos individuales. Los SGI normalmente no se usan en este contexto ya que son más adecuados para los niveles más abstractos (marco y de actividad). Por lo tanto, las partes normalmente escogerán entre un contrato, una relación de complacencia142 y una corporación (sociedad) a los efectos de estructurar proyectos individuales.
La elección de los instrumentos también depende de las características del proyecto. Los rasgos importantes son la forma de cooperación (transacciones no transformadoras143 y transformadoras144), el tipo de proceso de intercambio (intercambio de consideración145, comunización146, recibe y entrega informal147) y el tipo de bienes correspondientes a la transacción. No hay mayores diferencias con la elección de HGI fuera de la red empresarial. Este artículo no puede ofrecer un análisis extensivo sobre todas las posibles diferencias, sólo se extraerán algunas conclusiones para usar como ejemplo. Nos concentraremos en los diferentes tipos de procesos, ya que asumimos que este es uno de los principales factores para elegir el mejor instrumento de gobernanza.
Un simple intercambio de bienes148 entre dos partes (un comprador y un vendedor) es normalmente estructurado por un contrato. Si un proyecto se basa en el concepto económico de «recibir y entregar informal»,149 las partes normalmente no necesitan ni desean reglas formales. Pero bajo el derecho alemán esto es una relación de complacencia.150 Dentro de una relación tal, no hay obligación para ninguna de las partes a actuar (tampoco hay indemnización por falta de actuación), pero sí existe un cierto deber a cuidar de los activos de la contraparte («Schutzpflicht») y un deber básico de lealtad («Treu und Glauben»). La tercera categoría de proceso de intercambio es la comunización151 la cual puede funcionar como una corporación o como un contrato basado en la combinación de esfuerzos.
Los SGI al igual que los HGI pueden ser usados en aquellos niveles para dar forma a los proyectos. En caso de que se le dé forma a proyectos específicos, las reglas se pueden establecer en el nivel de actividad para estar más «cerca» al proyecto que se quiere influenciar. Pero en muchos casos las partes de un proyecto individual pueden no querer que la «libertad de contrato» («Privatautonomie») se encuentre muy limitada por reglas abstractas establecidas en el nivel de actividad. Por lo tanto, los SGI pueden ofrecer una solución apropiada en el nivel de actividad. Pueden ofrecer a los miembros libertad de contrato al mismo tiempo que contribuyen a la estandarización y configuración del comportamiento al menos hasta cierto punto. En un segundo paso, los miembros de la red deben decidir qué SGI (o HGI) quieren usar. La elección del instrumento depende de los proyectos pertenecientes a la actividad. Si los proyectos dentro de la actividad son normalmente regulados por los contratos, los contratos modelo152 y las cajas de herramientas153 pueden ser de particular utilidad en el nivel de actividad dado que pueden lograr la estandarización. La estandarización puede ayudar a los miembros a reducir los costos de transacción sin interferir en demasía.
El nivel marco es el nivel donde las reglas que se aplican a la red toda (no solo a nivel de proyecto) se establecen. Muchas reglas del nivel marco tratan cuestiones organizativas y no están directamente relacionadas con proyectos diferentes. En algunos casos abstractos «las reglas del juego» pueden establecer el marco para los proyectos. Aquellas reglas pueden ser disposiciones duras o blandas.
Aparte de las disposiciones que afectan a los proyectos (independientemente del nivel en el que se establecen), existe usualmente una necesidad práctica dentro de las redes empresariales para establecer reglas organizativas.
Esperamos encontrar una combinación entre HGI y SGI que trate las cuestiones organizativas. La mayoría de las reglas organizativas son probablemente establecidas a nivel marco ya que deben organizar la red empresarial en su totalidad. Por lo tanto, las reglas concernientes a la membresía (cómo transformarse en un miembro de la red, o reglas para abandonar la misma, etc.) generalmente aplica y se establecerá a nivel marco ya sea que los miembros se decidan por los SGI o los HGI va a depender de la actividad económica y tamaño de la red empresarial. Cuanto mayor el número de miembros, y mayor el valor de los activos dentro de la red, más probable es que se escojan los HGI para regular la membresía. La misma argumentación puede ser usada en relación al proceso decisorio. Cuando hay muchas partes involucradas, un HGI popular para lidiar con esos aspectos es la corporación (sociedad) o asociación. En este caso, los artículos de asociación y acuerdos corporativos indirectos («gesellschaftsrechtliche Nebenabreden») pueden ser usados para estructurar las redes empresariales.
Pero los HGI son complementados con SGI a nivel marco. Los SGI pueden ser usados para establecer las «reglas de juego» para la interacción entre los miembros de la red empresarial.154 Los códigos de conducta delinean las responsabilidades y las prácticas apropiadas dentro de la red. Esos lineamientos se establecerán más probablemente a nivel marco y se aplicarán dentro de la red (a nivel marco, nivel de actividad y a nivel de proyecto).
VII. EJEMPLO SEMI-FICCIONAL DE UNA ESTRUCTURA DE GOBERNANZA
Un ejemplo puede ilustrar como los HGI y los SGI pueden ser empleados a distintos niveles dentro de la red empresarial.155
1. Marco
Los técnicos dentales de una región de Alemania formaron una red empresarial llamada «DenTech» con el propósito de que los miembros de la red mejorasen técnicamente.156 Los miembros formaron una GmbH (forma societaria alemana de responsabilidad limitada157) y la usaron a nivel marco. El propósito de la compañía en los artículos de asociación refleja el propósito de la red empresarial. La estructura de la membresía también es regulada por reglas a nivel marco. Los técnicos dentales acordaron usar la GmbH como una «puerta de entrada» a la red empresarial. Para ser miembro