Claves del derecho de redes empresariales. AAVV
comercializar los productos respetando su marca y ajustándose al sistema de distribución establecido por el proveedor y llevar una contabilidad sobre la actividad relativa a la distribución (art. 543-8)
Asimismo se regulan: La forma de determinación de los objetivos comerciales y de los stocks, que deberá hacerse de mutuo acuerdo y, a falta de éste, a través de un arbitraje o peritaje independiente (art. 543-10). La actividad publicitaria del distribuidor, que deberá ser aprobada previamente por el proveedor (art. 543-12). La cesión del contrato por el distribuidor, que precisará el consentimiento del proveedor (art. 543-13.1). Y el nombramiento de agentes y colaboradores por el distribuidor (art. 543.12.2)
c) Deterioro de la imagen de marca. Un aspecto novedoso de la regulación propuesta es el establecimiento de una norma que determina que si el distribuidor aplica precios o realiza actuaciones que ocasionan un menoscabo de la imagen de la marca o del prestigio comercial del proveedor, éste podrá resolver el contrato (art. 543-11).
d) Independencia de las partes. También se clarifica la independencia de las partes a efectos de atribución de responsabilidades. Se pretende con ello precisar que el fabricante o proveedor y el distribuidor son empresas completamente independientes, que cada una debe asumir sus propias responsabilidades (especialmente en materia laboral y fiscal) y que no existe una responsabilidad solidaria entre ambos por el mero hecho de que el proveedor utilice un distribuidor para comercializar sus productos o servicios (art. 543-14).
e) Prescripción. Finalmente la Propuesta de Código Mercantil establece, con carácter general, un plazo de tres años para la prescripción de las acciones derivadas de las obligaciones mercantiles, aplicable a los contratos de distribución (art. 712-1)
5.3. Normas específicas para algunas modalidades contractuales
En cuanto al establecimiento de normas específicas para las diversas modalidades contractuales, la Propuesta de Código Mercantil se limita a las siguientes cuestiones:
a) Regular el alcance de la exclusiva en el contrato de concesión o venta con exclusiva y determinar con precisión los conceptos y la distinción entre lo que, en la práctica, se denominan ventas activas y ventas pasivas (artículo 453-15). En este sentido se especifica que la venta activa consiste en salir a vender fuera del territorio de la exclusividad, mientras que venta pasiva es vender dentro del territorio de exclusiva a personas no pertenecientes al mismo. Aunque también se aclara que, si al cliente de fuera del territorio que viene a comprar al distribuidor dentro del territorio de la exclusiva, el distribuidor no le cobra el transporte de la mercancía desde un territorio al otro, la venta pasiva se convierte en una venta activa.
b) Regular los criterios de selección de los distribuidores, que deben tener carácter objetivo, la prohibición de venta a distribuidores no autorizados y la venta a través del establecimiento autorizado, en materia de distribución selectiva.
c) Incorporar, con respecto a la franquicia, aquellas normas sobre obligaciones contractuales que se contienen en la Ley de ordenación del comercio minorista, tales como la obligación del franquiciador de comunicar los conocimientos técnicos necesarios para el desarrollo del negocio y las de pago de las cuotas y cánones y el mantener confidencial el know how recibido por parte del franquiciado, cuya inclusión en esta última ley carece de sentido por tratarse de normas de derecho privado de carácter mercantil.
VI. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN
Por último, conviene hacer referencia al tema más polémico en esta materia, que es el relativo a la extinción del contrato.
6.1. Denuncia unilateral del contrato. La Propuesta de Código Mercantil reconoce en materia de extinción contractual la posibilidad de la denuncia unilateral del contrato cuando este se ha celebrado por tiempo indeterminado o indefinido, con la exigencia de un preaviso de un mes por cada año de duración del contrato con un máximo de seis meses (art. 543-20). Pero lo que impera en esta materia es la autonomía de la voluntad y, por lo tanto, al establecer las cláusulas contractuales, las partes son libres de fijar los términos del preaviso, con la única salvedad de que los plazos tienen que ser iguales para el proveedor y el distribuidor.
6.2. Indemnización por clientela. La norma proyectada establece, como regla general, que, en caso de extinción del contrato, el distribuidor no tendrá derecho a una indemnización por clientela, pero reconoce que, excepcionalmente, si se dan una serie de circunstancias, por ejemplo, que esa clientela sea fruto del esfuerzo exclusivo del distribuidor, que el distribuidor haya informado al proveedor sobre sus clientes o que exista un pacto postcontractual de no competencia, cabrá la posibilidad de reclamar una indemnización por clientela como justa compensación (art. 543-24). Pero sólo en estos casos y con carácter excepcional, teniendo que probar evidentemente el distribuidor dichas circunstancias.
Aunque la norma nada dice al respecto, por considerar que la situación normal es que no haya indemnización por clientela, el parámetro a utilizar para determinar su importe, en aquellos casos en que sea procedente, deberá ser el de los beneficios realmente obtenidos por el distribuidor, y no el basado en el margen comercial, teniendo en cuenta tanto el beneficio presente como el proyectado hacia el futuro, porque en muchas modalidades de contratos de distribución los beneficios no fructifican en el momento, sino que se perciben bastante tiempo después.
6.3. Indemnización por inversiones. La Propuesta de Código Mercantil contempla también el derecho del distribuidor a percibir una indemnización por las inversiones exigidas por el proveedor y no amortizadas al término del contrato cuando este tenga una duración indeterminada y se produzca su resolución por la decisión unilateral del proveedor (art. 543-22).
VII. LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
Para concluir esta exposición hay que recordar la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de unas normas específicas de defensa de la competencia que se aplican a estas modalidades contractuales.
Esta normativa de competencia se encuentra recogida básicamente, con carácter general, en los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en los artículos 1, 2 y 3 de la Ley española 15/2007 de Defensa de la Competencia, incorporados ahora al Título III del Libro III de esta Propuesta de Código Mercantil, y, con carácter específico, en los Reglamentos (UE) nº 330/2010, sobre acuerdos verticales de suministro y distribución y nº 461/2010, sobre comercialización de vehículos de motor581, y debe tenerse muy en cuenta porque su trasgresión genera la nulidad total o parcial del contrato de distribución.
Hay que destacar a este respecto que, hasta la creación de los juzgados de lo mercantil, la jurisprudencia civil frecuentemente no tomaba en consideración la existencia de la normativa de defensa de la competencia al resolver muchas de las cuestiones planteadas en el contexto de los contratos de distribución, quizá por la creencia de que no eran competentes para aplicarla, situación que quedó definitivamente zanjada por la Disposición adicional primera de la Ley 15/2007, anteriormente citada, que atribuyó a los juzgados de lo mercantil la competencia para conocer las cuestiones de orden jurisdiccional civil que se planteen en torno a la aplicación de los artículos 1 y 2 de la Ley de defensa de la competencia relativos a la prohibición de la realización de prácticas colusorias o de abuso de posición dominante por parte de los operadores de mercado (la denominada aplicación privada o judicial de las normas de defensa de la competencia).
CAPÍTULO 10
La conclusión del contrato de distribución en el proyecto de Código Mercantil
PILAR PERALES VISCASILLAS
I. INTRODUCCIÓN
El título del presente trabajo sigue fielmente el otorgado por los redactores del Proyecto de Código Mercantil de 2013 (2ª edición) (en adelante PCM)582, esto es, la Comisión General de Codificación, sección Mercantil, a la Sección 2ª (De la conclusión del contrato) del Capítulo III (De los contratos de distribución). Sistemáticamente los contratos de distribución se incardinan en Libro V (De los contratos mercantiles en particular), y específicamente dentro