Prueba Vol. I. Luiz Guilherme Marinoni
los conceptos de derecho procesal civil, para adecuarlos a los cambios que esa nueva postura conlleva. Solo de esta manera la doctrina podría trabajar con la potencialidad de los instrumentos procesales, viabilizando la efectiva tutela de las realidades emergentes.
Por otra parte, con base en el análisis del procedimiento que legitima e incluso permite la cognición, parece haber un criterio razonable (objetivo) para buscar una distinción entre las nociones de posibilidad, verosimilitud y probabilidad, cuestiones que habían sido propuestas en el punto 2.4. Es la intensidad del contradictorio establecido para el conocimiento (argumentación) que autoriza la clasificación arriba propuesta. Partiendo del presupuesto que las tres especies son, siempre, semblantes (supuestos) que podrían haber sido la verdad de los hechos del caso, resultantes de la argumentación dialéctica de los sujetos del derecho (partes y el juez) —por tanto, cualquier de las especies será considerada, siempre, como tendiendo a la verosimilitud (apariencia de verdad)—, es posible establecer una graduación de las tres categorías, de acuerdo con la amplitud del “diálogo” que precede a la cognición.
Por lo tanto, será posibilidad la apariencia de la verdad, captada solo como base de la argumentación unilateral (de una de las partes con el juez), sin afectar el mínimo contradictorio, basándose, exclusivamente, en las alegaciones de una de las partes, sin ningún tipo de apoyo en elementos concretos (pruebas), pasando solo por el tamiz del juicio precario y “cuasi” intuitivo del magistrado. Ya la verosimilitud (se puede llamar en stricto sensu, para diferenciarlo del género, que abarca todas las especies) importa una apariencia de la verdad que se tiene como base en el contradictorio limitado, aún incipiente, se puede equipar a la noción de fumus boni iuris, típico de tutela cautelar. Por último, la probabilidad, máxima aproximación de la verdad posible para el conocimiento humano, es aquella particularizada por el procedimiento como la garantía del contradictorio pleno; el debate que se construye la cognición (la argumentación dialéctica) es completo, permitiendo la total interacción entre los sujetos de conocimiento.
De modo más amplio —y sin duda, más útil— es posible decir que si es que existe un grado máximo de apariencia (calificado como verdad factible) existen también grados menos extremos asimilables a la noción de fumus bonis iuris (probabilidad), por ejemplo. Todos esos grados, al ser contingentes a determinadas situaciones, legitimidad decisiones judiciales, siempre que estuvieren presentes las circunstancias que impedirían el mayor grado de verosimilitud.
Por tal motivo remitimos a la importancia del procedimiento para la determinación de la calidad de “verdad” obtenida o exigible. Solo frente de la calidad del contradictorio disponible, de la posibilidad de argumentación y de la justificación ofrecida a cierto convencimiento es que podrá evaluarse la legitimidad de la decisión judicial.
7. EL CONCEPTO DE MICHELE TARUFFO
Sin perjuicio del amplio apoyo doctrinario que basa las ideas desarrolladas líneas arriba, es crucial subrayar que ellas están lejos de ser aceptadas de modo unísono.
La noción de una verdad argumentativa, posible e incluso condicionada encuentra severos críticos especialmente en el campo del derecho procesal. Se toma como parámetro de esa orientación los escritos de Michele Taruffo70, no solo por su relevancia para el estudio del proceso civil, sino, y en particular, frente a la profundidad de su examen y de la polémica suscitada a raíz de tal investigación71.
Según el autor, tanto en el campo de la filosofía como en otros espacios crecen las teorías que asumen una postura escéptica en cuanto a la posibilidad de encontrarse la verdad. la tendencia a la “verifobia”, como denomina Taruffo, basándose en el trabajo de Alvin Goldman72, puede ser extremadamente perjudicial para el derecho procesal, especialmente a raíz de los matices políticos, éticos e ideológicos que están por detrás de tal postura. Por eso —y porque no debe confundirse la “inexistencia” de verdad con la dificultad de su reconstrucción— insta recuperar el vínculo del proceso con la verdad objetiva, apartando las teorías que se asientan en la idea de verdad como producto del lenguaje o como resultado de la certeza subjetiva.
Asentado en el pensamiento de Susan Haack, Bernad Williams y Alvin Goldman, Taruffo basa su premisa en que, si es posible alcanzar la verdad, aceptada como la correspondencia entre el hecho y la afirmación que se hace sobre éste. Para tanto, Taruffo establece los siguientes argumentos: a) tiene sentido suponer que el mundo entero exista; b) cada enunciado referente al acontecimiento del mundo real es verdadero o falso, a raíz de su efectiva ocurrencia en ese mundo externo; c) esta verdad “objetiva” puede ser conocida73.
Delante de ello Taruffo no solo concluye por la inexistencia de una verdad objetivamente considerada, sino que afirma que esa verdad pueda ser obtenida y demostrada74. De otro lado, rechaza la idea de que la verdad sea el producto del consenso, considerando que algún hecho pueda ser verdadero aun cuando nadie crea en su ocurrencia75.
A pesar de parecer que esas ideas son absolutamente incompatibles con aquello que aquí se defiende, un examen más profundo de la obra de Taruffo demuestra que por más extraño que parezca, las diferencias son más de lenguaje que de los conceptos utilizados.
Es que, aunque Taruffo se refiera a una “verdad objetiva” también reconoce que esa verdad o al menos el conocimiento de ella, está condicionado a limitaciones culturales, técnicas y fácticas. Afirma que “anche senza condividere tesi ontologicamente realiste è possibile ipotizzare che vi sia una verità razionalmente conoscibile e dimostrabile. Si trata dela concezione epistemica della verità, risalente a Dewey ma riproposta più di recente da Michael Dummett, secondo la quale la verità di un enunciato corrisponde alla sua warranted assertibility, ossia all’esistenza di valide giustificazioni per ritenere che un enunciato sia vero”76.
Ahora bien, al aludirse al tema de la “verdad racionalmente cognoscible y demostrable” y a la necesidad de que busquen “justificaciones que muestren que un enunciado es verdadero” parece claro que Taruffo apunta a un concepto que está lejos de ser objetivo pero que sí es racionalizado y justificado. En otras palabras, parece cierto que incluso en la concepción adoptada por el autor, la verdad no está en el mundo externo, sino en el sujeto que la obtiene o crea.
Específicamente en el campo procesal —que es lo único que interesa aquí— la diversidad de la concepción parece mostrarse claramente lingüística. Afirma Taruffo que, en el campo procesal, aunque pueda hablarse de una verdad objetiva, ella es ciertamente relativa77. Y es relativa exactamente por las limitaciones de la cognición humana, al estar condicionada a la cantidad y calidad de las afirmaciones de las que dispone para la formación del conocimiento78.
Aunque fuese posible perseguir la obtención de una verdad objetiva y unívoca, no hay duda de que aquello que efectivamente se conseguirá, siempre es un conocimiento de esa verdad o, en otras palabras, una impresión de la verdad.
Así, tanto dentro como fuera del proceso, si apenas conseguimos obtener impresiones que nos parecen verdaderas —y que son, como afirma Taruffo, condicionadas por varios elementos— no hay sentido alguno en aferrarse al concepto de verdad (objetiva o sustancial) ya que este es un concepto operacional.
Al fin y al cabo, la conclusión de Taruffo no se distancia de aquella aquí expuesta. Aunque él fije la premisa de que existe una verdad externa y objetiva79 reconoce que, al menos para el proceso, su obtención depende de la cognición humana, la cual está naturalmente condicionada. En último análisis, entonces, se tiene que también aquello que se puede obtener en el proceso no es la mencionada “verdad objetiva”, sino apenas algo que tal vez se asemeje a ella al estar condicionada a las limitaciones humanas.
Taruffo llega incluso a realizar una distinción entre verdad y certeza —siendo aquella objetiva y esta subjetiva— pero parece preferir mantener la conclusión de que la relación del proceso sea con la primera y no con la segunda80.
A pesar de eso, parece claro que, siendo la cognición humana invariablemente limitada por varias circunstancias, trabajar con un concepto único y objetivo de verdad es exigir mucho, tanto del proceso como de las personas que se involucran dentro de este. Es por ello que parece más indicado emplear como