Derecho de Aguas. Eduardo Del Valle Mora
de una licencia ambiental por disposición legal, en cumplimiento de la función ecológica de la propiedad y equidad dentro del sistema de cargas públicas —tributarias y no tributarias— previstas por el Legislador por la utilización del agua.
Esta posición jurisprudencial del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, junto a otras sentencias proferidas por las altas cortes referente a la interpretación de principios de derecho ambiental, ha generado un desarrollo reglamentario y administrativo a través del cual el destino de la inversión forzosa del 1 % se ejecuta en acciones y obras distintas, desconociendo el alcance de la ley, que incluye las adiciones legales efectuadas por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 y la Ley 1930 de 2018. En la misma línea, se desconoce la competencia funcional y territorial de las corporaciones autónomas regionales, que son los principales actores y titulares de la inversión forzosa del 1 %, debido a la condición de ser las autoridades ambientales administradoras de los recursos naturales renovables en el ámbito de competencia territorial donde se ejecutó y desarrolló el proyecto, obra o actividad sujeto a licencia ambiental que genera la inversión forzosa del 1 % al hacer uso de agua superficial o subterránea.
Para explicar lo anterior, es necesario analizar la autonomía de las autoridades ambientales regionales en su calidad de administradoras de los recursos naturales renovables del área territorial sobre la cual tiene asignada competencia (artículo 23, Ley 99 de 1993), razón por la cual, en la ejecución de la inversión forzosa del 1 % generada en los procesos de licenciamiento ambiental de la Autoridad Nacional de Licencias Ambiental (ANLA), debe considerarse las competencias de las corporaciones autónomas regionales.
A. MARCO NORMATIVO DE LA INVERSIÓN FORZOSA DEL 1 %
La introducción de la obligación de la inversión forzosa del 1 % se efectuó en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018, que constituye el pilar fundamental en este documento, incluyendo el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011, actualmente vigente1, mediante el cual se “adicionan” tres parágrafos, dos de ellos regulando la inversión forzosa, y finalmente incorporando a este marco jurídico lo dispuesto por el artículo 321 de la Ley 1955 de 2019.
En primer lugar, tenemos el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, ubicado bajo el título VII, “De las rentas de las corporaciones autónomas regionales”, en los siguientes términos:
ARTICULO 43. Tasas por utilización de aguas […].
PARÁGRAFO. Todo proyecto que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad industrial o agropecuaria, deberá destinar no menos de un 1 % del total de la inversión para la recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El propietario del proyecto deberá invertir este 1 % en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la cuenca que se determinen en la licencia ambiental del proyecto.
Para determinar el alcance jurídico de la inversión forzosa del 1 % del parágrafo en el artículo 43 del título VII de la Ley 99 de 1993, debe comprenderse la técnica legislativa de formación y promulgación de leyes, indicando que estas pueden dividirse en capítulos, títulos, artículos, inciso y parágrafos, exigiendo en todo caso respetar el principio de unidad de materia (Corte Constitucional, sentencia C-147 de 2015)2.
La unidad del título, artículo y parágrafo, en técnica legislativa sobre división estructural de la ley, según Miguel López (2002), expresa que el capítulo y el título se dan cuando se requiere dividir la ley en partes claramente diferenciadas, porque es extensa y la materia regulada es muy general, siendo necesario para ello indicar el nombre del contenido de cada capítulo y título; el artículo constituye la división elemental y fundamental, condensada en una sola o varias frases repartidas en varios párrafos, incisos o apartados, debiendo regular un solo tema o precepto que responda a una unidad temática; el parágrafo es la unidad funcional secundaria o parcial del artículo, no separado de este.
El Legislador colombiano utiliza esta técnica, por lo cual, la inversión forzosa del 1 % se ubicó en el título VII, “De las rentas de las corporaciones autónomas regionales”, artículo 43 “Tasas por utilización de agua”.
En este sentido, la inversión del 1 % se ubica dentro del título y artículo que establece los ingresos de las corporaciones autónomas regionales, constituyendo por dicha razón legal un ingreso adicional de estas que, distinto a las tasas y otras contribuciones, se debe ejecutar por el titular de la licencia ambiental, en la destinación específica de la norma, por cuanto la naturaleza jurídica de la inversión forzosa es precisamente el deber objetivo de cumplimiento para el cual se incorporó en el ordenamiento legal, no otro distinto.
Los citados parágrafo, artículo y título fueron respetado por el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, promulgado por la Ley 1450 de 2011, en el cual se mantuvo la estructura jurídica de la ley en lo relacionado con las rentas de las corporaciones autónomas regionales, por cuanto a través del artículo 216 adicionó tres parágrafos, que para el caso de la inversión del 1 % en lo pertinente se transcribe:
ARTÍCULO 216. TASAS POR UTILIZACIÓN DE AGUA. “Adiciónese” los siguientes parágrafos al artículo 43 de la Ley 99 de 1993 modificado el parágrafo 2 por el artículo 25 de la Ley 1930 de 2018.
PARÁGRAFO 1.º. Todo proyecto que requiera licencia ambiental y que involucre en su ejecución el uso del agua, tomada directamente de fuentes naturales, bien sea para consumo humano, recreación, riego o cualquier otra actividad, deberá destinar no menos del 1 % del total de la inversión para la recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. El beneficiario de la licencia ambiental deberá invertir estos recursos en las obras y acciones de recuperación, preservación y conservación de la respectiva cuenca hidrográfica, de acuerdo con la reglamentación vigente en la materia.
Con la anterior adición al artículo 43 de la Ley 99 de 1993, a primera vista parece que existió una derogatoria orgánica3 del parágrafo único de este artículo; sin embargo, para el artículo 216 de la Ley 1450 de 2011, la lectura objetiva es “adicionar” el parágrafo 1.º relativo a la inversión forzosa del 1 %, estableciendo la destinación específica de las obras y acciones de recuperación, preservación, conservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica. De esta forma, el Legislador limitó el ámbito geográfico en que debe realizarse esta inversión, indicando expresamente que “deberá” ejecutarse según el instrumento de planificación ambiental POMCA o, en ausencia de este, en su formulación y adopción. Así expresamente lo indica el inciso final del parágrafo 2.º de dicho artículo:
ARTÍCULO 216. TASAS POR UTILIZACIÓN DE AGUA. Adiciónese los siguientes parágrafos al artículo 43 de la Ley 99 de 1993 […].
PARÁGRAFO 2.º. Los recursos provenientes del recaudo de las tasas por utilización de agua, se destinarán de la siguiente manera: […]
Los recursos provenientes de la aplicación del parágrafo 1.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se destinarán a la protección y recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo Plan de Ordenamiento y Manejo de la Cuenca o en la formulación y adopción del Plan.
Existen otras modificaciones legales relativas sobre la inversión forzosa del 1 % al establecerse en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, aprobado por la Ley 1753 del 5 de junio de 2015, en el artículo 174, un criterio “facultativo” sobre la aplicación del parágrafo 1.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, señalando que la mencionada inversión se podrá ejecutar mediante esquemas de pago por servicios ambientales. No se hace mayor análisis de este punto, aunque sí se debe precisar que con base en esta norma y en el Decreto 870 de 2017, el Gobierno nacional centró mayormente la reglamentación recogida en los decretos 2099 de 2016, 075 de 2017 y 1120 de 2017.
Por otro lado, continuando con las modificaciones