Derecho de Aguas. Eduardo Del Valle Mora
constitucional y legal (artículos 84 y 150-157, Constitución Política; numeral 1.º del artículo 1.º, Ley 962 de 2005). Sin embargo, es preciso aclarar que mientras las normas reglamentarias que modifican la ley continúen en el ordenamiento jurídico, producirán sus efectos en virtud de la presunción de legalidad, ejecutividad y eficacia, sin perjuicio de los efectos ex nunc o ex tunc que indique los fallos de nulidad simple o de constitucionalidad en que se disponga lo pertinente. Esto, considerando para ello que las normas ambientales son de orden público y de obligatorio cumplimiento (artículo 107, inciso 2.º, Ley 99 de 1993) y aplican a su favor los principios ambientales de desarrollo sostenible, in dubio pro ambiente, entre otros (Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002), mediante los cuales se resuelven conflictos entre principios ambientales o se interpreta la ley analizando su finalidad en el momento de adoptar decisiones (Bernal, 2008; Alexy, 2016).
En estos términos, es claro el mandato establecido en la ley para realizar la inversión forzosa del 1 %, que deberá ejecutarse en las obras y acciones contempladas en el POMCA o en la formulación y adopción de este. En este segundo caso, al finalizar con la adopción por acto administrativo de la corporación autónoma regional la implementación y ejecución de dicho instrumento de planificación, contará con recursos para financiar y emprender todo o parte de los programas o subprogramas de conservación, recuperación, preservación y vigilancia de la cuenca hidrográfica propuestos en el POMCA formulado.
En cuanto al ámbito geográfico de destino de la inversión forzosa del 1 %, es el indicado por el parágrafo 1.º, consistente en la conservación, preservación, recuperación y vigilancia de la cuenca hidrográfica que “alimenta la respectiva fuente hídrica” de la que se hizo uso. Esta es entendida en orden ascendente al flujo de aguas y no como lo conciben los decretos 2099 de 2016 y 075 de 2017, según los cuales la inversión se puede realizar en orden descendente, con lo cual justifican que la destinación puede realizarse en cuencas diferentes a su beneficiaria, llegando inclusive, sin argumentos razonables ni jurídicos, y contrariando la ley según se explicó, a las zonas hidrográficas (grandes cuencas hidrográficas) en que se dividen las áreas geográficas del país, y estas en subzonas hidrográficas (Resolución 00337 de 1978 del Ideam) o en áreas protegidas del Sistema Nacional de Áreas Protegidas (SINAP), que en muchos casos en nada benefician a la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica de la que se hizo uso.
En relación con la liquidación y actualización de la inversión forzosa del 1 %, la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 estableció en el artículo 321 efectos retroactivos de actualización monetaria de la citada inversión desde 1993, efectuando una discriminación que solo aplica a los proyectos, obras o actividades de competencia funcional de la Autoridad Nacional de Licencias Ambiental (ANLA).
En esta norma del plan de desarrollo se eleva a rango de ley las normas reglamentarias sobre el procedimiento de presentación de la propuesta de inversión y la forma de acreditar la liquidación de la citada inversión forzosa, establecida inicialmente por el Decreto 1900 de 2006, modificada por el Decreto 2099 de 2016. Se definen, igualmente, los costos sobre los cuales se debe liquidar la inversión forzosa del 1 %, señalando como tales: (1) adquisición de terrenos e inmuebles, (2) obras civiles, (3) adquisición y alquiler de maquinaria y equipo utilizado en las obras civiles, y (4) constitución de servidumbres.
Como punto importante a considerar del extenso artículo 321, es la actualización voluntaria u opcional del valor de la inversión forzosa del 1 % generada desde 1993, en proyectos con licencia ambiental, al indicar la norma que “podrán” acogerse al porcentaje de actualización del valor de la base de liquidación; lo cual no es del todo cierto, pues para los titulares de proyectos, obras o actividades de competencia de la ANLA que no se acojan voluntariamente, a partir del 27 de noviembre de 2019, la actualización se convierte en imperativo legal con la aplicación del parágrafo 1.º de dicho artículo, al indicar que “deberán” presentar la actualización siguiendo un método y cálculo financiero establecido en la norma. Esto constituye un incremento obligatorio con carácter retroactivo de ajustar el monto total de la inversión forzosa del 1 %. Lo anterior, sin perjuicio del proceso administrativo sancionatorio conforme a la Ley 1333 de 2009 por incumplir la norma a partir del 27 de noviembre de 2019.
Finalmente, el citado artículo 321 reproduce las normas reglamentarias del presidente de la República contenidas en los decretos 1900 de 2006 y 2099 de 2016 sobre procedimientos, certificaciones, documentos a presentar, entre otros requisitos.
Las anteriores normas constituyen el marco legal de obligatorio cumplimiento por parte de los titulares de proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental otorgada por las autoridades ambientales, con el criterio diferencial y discriminatorio de aplicación en la actualización del monto de la inversión, por cuanto solo aplica a favor de los proyectos licenciados por la ANLA, conforme así lo indica el artículo 321 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, desconociendo los proyectos licenciados por las corporaciones autónomas regionales, frente a la inversión forzosa del 1 %.
La Ley 1753 del 5 de junio de 2015, si bien en el artículo 174 introdujo una modificación a la inversión forzosa del 1 %, se incorporó con criterio “facultativo” al parágrafo 1.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, señalando una nueva línea de destinación que se podría efectuar a través de pago por servicios ambientales.
Así, se puede leer de esta norma que erige un mandato facultativo y no imperativo, como sí lo establece con carácter obligatorio el inciso final del parágrafo 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993 (adicionado por la Ley 1450 de 2011, artículo 216), que expresamente manda al ejecutivo a que los citados recursos se destinen a la protección y recuperación del recurso hídrico, de conformidad con el respectivo plan de ordenamiento y manejo de la cuenca, o en la formulación y adopción del POMCA.
II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA INVERSIÓN FORZOSA DEL 1 %
Se ha discutido ampliamente la obligación de realizar la inversión forzosa que incorporó la Ley 99 de 1993 en el título VII, sobre “De las rentas de las corporaciones autónomas regionales”, como una obligación surgida en la ley en la modalidad de inversión forzosa que asumirá el titular de una licencia ambiental por la utilización del agua, ejecutable en paralelo y sin confundirse con las compensaciones ambientales que debe realizar por la afectación generada por el proyecto, la obra o la actividad.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado que se trata de una obligación surgida en la ley, en virtud de la función ecológica de la propiedad y la equidad dentro del sistema de cargas públicas previstas por el Legislador por la utilización del agua. Por ello, resulta claro que solo los titulares de proyectos, obras o actividades sujetos a licencia ambiental que hagan uso de recurso hídrico deben liquidar y realizar la inversión forzosa no menor al 1 % de los costos.
Se mantiene aún la discusión sobre las líneas y los ámbitos geográficos de destinación, especialmente de los proyectos que son competencia de la ANLA, toda vez que los decretos reglamentarios crean criterios que contradicen el ordenamiento jurídico. Dicha autoridad realiza directamente la inversión, sin considerar el criterio constitucional de sostenibilidad financiera y autonomía territorial de las corporaciones autónomas regionales sobre las prioridades de los programas o subprogramas del POMCA, lo cual hacen bajo el amparo jurisprudencial del Consejo de Estado. Esta corte ha dicho que para realizar la inversión forzosa no se requiere de concertación previa con las autoridades ambientales regionales, por cuanto así no lo prevén los decretos reglamentarios (sentencia del 10 de septiembre de 2015); es decir, la sentencia judicial referida, y otras, redujo la función pública de competencia asignada por la ley a lo dispuesto en decretos reglamentarios, proferidos sin competencia para modifica, o adicionar requisitos no previstos en la ley (artículo 84, Constitución Política; artículo 1.º, numeral 1.º, Ley 962 de 2005), y no a la competencia de administración y gestión de los recursos naturales renovables y ambientales que por ley ha sido otorgada a las corporaciones autónomas regionales.
Para comprender la naturaleza jurídica de la inversión forzosa del 1 % establecida en los parágrafos 1.º y 2.º del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, se deben