Обычай в праве (сборник). А. И. Поротиков
пытающиеся примирить позитивистские и антилегистские концепции с учетом их рациональных моментов и недостатков. К таким направлениям относятся либертарно-юридический подход, предложенный B. C. Нерсесянцем, коммуникативная теория права А. В. Полякова и другие концепции интегральной (синтезированной) юриспруденции[65]. По мнению профессора И. Ю. Козлихина, конфликт существует не между различными типами правопонимания, а между типами миропонимания, либерально-индивидуалистическим и коллективистско-этатистским[66]. Подвергая общей оценке учения о сущности права, важно отметить, что каждое их них при всех недостатках и дискуссионности отстаиваемых положений выполняло свою функцию и внесло вклад в процесс обогащения и развития юридической науки. Здесь уместно было бы привести высказывание Уэвеля: «Нам может казаться, что принципы, составлявшие торжество предыдущих периодов знания, низвергаются и уничтожаются позднейшими открытиями, но на деле эти принципы входят в последующие учения той долей истины, которая была в них»[67].
Подводя некоторые итоги рассуждениям относительно происхождения обычного права в человеческом обществе, хотелось бы подчеркнуть, что нам представляется недостаточно обоснованным увязывать этот процесс с возникновением государства. Известный правовед и социолог П. А. Сорокин утверждал, что «появление государственной формы общежития не означает собою чего-то исключительного, а знаменует лишь возникновение новой формы общежития, где объединяющей связью выступает иная, чем в тотемическом или родовом обществе»[68].
Взаимосвязь государства и права несомненна, однако этот феномен, наблюдаемый в современной действительности, не означает невозможности возникновения права ранее возникновения государства, поскольку в догосударственном обществе уже существовала достаточно развитая нормативная система регуляции обычно-правового характера. Государство нашло лишь адекватные формы закрепления и интерпретации права в интересах господствующих сил. А. К. Романов отмечает, что «правовой обычай предполагает общину, а не государство», его применение не требует специальных правотворческих и правоприменительных органов[69]. Члены первобытного общества на стадии его разложения относились к обычному праву как к праву, отличая его от морали или религии. А для обоснованного ответа на вопрос о том, какие основания имеются для того, чтобы считать обычное право правом, необходимо проанализировать процесс его эволюции как источника права вообще и гражданского права в частности.
1.2. Развитие обычного права (исторический аспект)
Обычное право, зародившись в недрах первобытного общества на стадии его разложения, начало постепенно обретать черты главного средства социального регулирования имущественных отношений. Структурно неустойчивые, хрупкие и слабые ранние государства первоначально старались опираться на традиционные
См.:
Цит. по: