Обычай в праве (сборник). А. И. Поротиков
здесь в целях проведения адекватного анализа становления правового регулятора в человеческом обществе нам бы хотелось заострить внимание на одной принципиальной особенности этого процесса. Для обеспечения и осуществления правил поведения в обществе были необходимы способы контроля за их выполнением. Если в первобытный период в роли контролера выступало общество в целом, группы, либо общественные лидеры, то на стадии разложения первобытного общества появилась необходимость в осуществлении данной функции специально назначенными лицами или целыми социальными институтами (например, армией). Для поддержания норм права, разрешения конфликтов и наказания нарушителей уже требовалась совершенно другая система, нежели система первобытного самоуправства, которая постепенно и уступила место институту посреднического суда.
В раннепервобытной общине эпизодически существовали судьи, в основном, это были старики. Но повсеместное и сколько-нибудь упорядоченное отправление правосудия сложилось в эпоху политогенеза. Судьями обычно становились вожди, немного реже – жрецы или люди, совмещавшие в одном лице функции предводителей и священнослужителей, хотя вопрос о совмещении их функций является в настоящее время предметом научных дискуссий[99]. Позже стали появляться назначенные верховной властью особые судьи.
Некоторые правоведы небезосновательно связывают становление правового регулятора именно с возникновением судебных учреждений. По мнению казахского ученого К. А. Алимжана, поскольку во всяком обществе наряду с правом существуют иные нормативные регуляторы, необходим объективный критерий права, позволяющий отличить его от других регулятивных систем. Он предлагает в качестве основного критерия права рассмотрение нормы определенным учреждением судебного типа, решения которого обеспечиваются социальным принуждением. «В разное время в различных обществах судебный институт… мог проявляться своеобразно: от нейтрального третьего лица (социального арбитра) либо группы лиц, спорадически выполняющих судебные функции, или третейского суда типа ad hoc до более или менее постоянного суда посредников и, наконец, суда государственного. Исходя из этого критерия, в принципе, можно проследить исторически возникновение и формирование права в любом обществе»[100]. В качестве примера автор приводит формирование и функционирование суда биев.
Суд биев представлял научный интерес еще в дореволюционный период. В частности, И. И. Ибрагимов, исследовавший киргизский суд биев, отмечал, что бием в степи считался любой киргиз, пользовавшийся авторитетом у общинников и избранный тяжущимися сторонами для решения их дела. Хотя здесь необходимо оговорить, что слово бий имело различное значение, например, в независимых среднеазиатских ханствах оно означало особый чин, с которым не было связано никаких судебных обязанностей. «Киргиз, имеющий претензию, обращается к бию (судье), или, вернее сказать, к тому богатому лицу, в ауле которого проживает его ответчик, или… к тому богатому