Обычай в праве (сборник). А. И. Поротиков
сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило, затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем» – писал он в своей работе по энциклопедии права[111]. С исторической точки зрения множество важнейших норм права создавалось именно таким путем, к примеру, римское jus gentium (право народов), сформировавшееся в практике преторов и пришедшее на смену древнейшему jus civile. Вообще, некоторые специалисты в области теории права полагают, что весь процесс правообразования условно может быть сведен к трем основным стадиям. «Сначала выделяются отдельные случаи, способы решения, одним словом – казусы, уже ставшие или только становящиеся типичными. Обобщение типичного, превращение его в традицию, передаваемую от поколения к поколению, закрепляется в обычае. Завершает процесс закон – результат нормотворческой (санкционирующей) деятельности государства»[112].
Возвращаясь к анализу древнерусского обычного права, хотелось бы обратить внимание на то, что кроме терминов «закон» и «покон» на Руси употребляли еще слова пошлина и старина. Пошлиной называли все то, что пошло издавна, из старины. В узком значении пошлиной называлась группа обычно-правовых норм, содержащихся в каком-либо письменном акте. Отсюда пошло выражение пошлинная грамота. Например, в Псковской Судной грамоте было записано: «А дворяном твоим, княже, ходити по пошлине, како пошло исперва»[113]. Это означало, что всякий порядок пошел от конкретного случая. Моментом, определявшим тот или иной способ действия в известной ситуации, была личная воля отдельного лица. Но порядок становился правовым, потому что он соблюдался целым рядом лиц. В силу соблюдения порядок становился обязательным, поскольку при применении сложившейся нормы ссылались не на лицо, которое поступило определенным образом, а на соблюдение, идущее из старины, иначе говоря, всякая пошлина являлась стариной. Любое отступление от старины рассматривалось как противоправное, и проявлялось стремление возвратиться к устоявшимся обычаям. В Новгородской договорной грамоте с князем Ярославом Ярославовичем Тверским можно прочитать: «А пожне (сенокосы), княже, что пошло тебе и твоим мужем, то твое; а что был отъял брат твой Александр пожне, а то ти, княже, не надоб»[114].
Разумеется, старина была переменчива. Языческие обычаи изменились с распространением христианства и под влиянием князей. Тем не менее, жизнь древних княжений определялась обычаем, и частное, и государственное право подчинялись его действию. Даже в Московском княжестве продолжало действовать обычное право, не только сохраняя прежде сложившееся, но и являясь творческой силой, вновь созидавшей нормы права. В ту эпоху самостоятельное решение считалось только выражением личной воли, поэтому московские государи утверждали свои распоряжения на прочном и стойком основании, которым являлась та самая старина. В представлении людей Московского
Цит. по: