Обычай в праве (сборник). А. И. Поротиков
подход к видам источников права был значительно упрощен. Единственно возможной формой выражения права признавался нормативный акт. «Исключительное положение нормативного акта как источника права – господствующая точка зрения, категорически отрицающая значение обычного права как источника» – писал С. С. Алексеев[192]. А. Ф. Шебанов утверждал, что негативное отношение советского права к обычаям правильно, поскольку «неопределенность и расплывчатость обычной нормы открывает возможность ее произвольного применения судьями и другими лицами»[193]. Одни советские ученые уделяли некоторое внимание обычному праву[194]. Другие авторы основной упор делали на раскрытие понятия, системы и свойств нормативных актов, подчеркивая невозможность существования других форм правообразования. К примеру, глава 5 известной монографии С. Л. Зивса имеет название «Закат обычного права»[195]. Знаменитый цивилист О. С. Иоффе в одной из своих работ писал: «С очень многими обычаями, которые являются уродливым пережитком прошлого, государство борется самым решительным образом, вплоть до применения мер уголовного наказания к лицам, их соблюдающим»[196]. Ученый отмечал, что в редких случаях, когда обычай не противоречит интересам народа, он может быть использован для разрешения правовых вопросов, государство санкционирует его, придавая юридически обязательную силу. В качестве примера он приводил ст. 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., устанавливавшую возможность применения местных обычаев при разделе имущества крестьянского двора и указывал, что на практике такие случаи почти не встречались[197].
Глубинные корни такого понимания источников права, на наш взгляд, следует искать в решении советской юриспруденцией проблемы определения сущности права, которая была уже рассмотрена нами в предыдущей главе. Мы заметили, что подход ученых к трактовке понятия обычного права обусловлен тем, к какому из теоретических направлений относительно происхождения и сущности права они себя относят. Однако следует сказать, что в настоящее время в условиях развития рыночных отношений формируется обычное право, которое приходит на помощь при наличии пробелов в законодательстве, и этот факт нельзя не учитывать. Наше государство признает в качестве самостоятельных источников гражданского права обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ) и другие правовые обычаи, в связи с чем необходимо научно осмыслить отличительные признаки обычного права и его соотношения с другими источниками гражданского права.
2.2. Определение понятия обычного права как источника гражданского права
Приступая к определению понятия обычного права, мы должны обратить внимание на то, что для обозначения этого явления историки, этнологи и юристы употребляли, а многие применяют и поныне, такие термины, как древнее право, «живое» право, первобытное право, доправо, предправо, народное право, примитивное право, негосударственное
См.:
См.:
Там же. С. 43.