Обычай в праве (сборник). А. И. Поротиков
о том, что для существования обычной нормы необходимо наличие правового убеждения и более или менее частого его проявления. Его сомнение относительно необходимости установления правового убеждения или правосознания в качестве условий существования обычного права основано на том, что в данные понятия может вкладываться разный смысл. Правосознание можно понимать как сознание в том, что данная норма есть право, или сознание в том, что данная норма должна быть правом. В одном случае речь идет о действующем праве, а в другом – о справедливости. В народной среде может возникнуть и одно, и другое убеждение[218]. Правосознание, по мнению Г. Ф. Шершеневича, сливается со справедливостью. Однако такое представление лежит и в основании оценки законодательных норм. Поэтому он полагал, что обычное право «сформировалось и затем уже предстало сознанию общества, подобно тому, как сознанию общества может предстать и закон, изданный помимо общественного участия»[219]. Г. Ф. Шершеневич твердо стоял на позициях позитивизма, поэтому правосознание для него не могло быть ни признаком правового обычая, ни условием его образования, а было не чем иным, как знанием права. Ученый обращал внимание на исторические памятники и сборники обычного права, которые основывались на авторитете «старины», сложившегося порядка, «пошлины», но не авторитете правосознания. В «старине» и «пошлине», а не в убеждениях современников как раз и заключалась нравственная сила правовых обычаев[220].
Сущностью обычного права Г. Ф. Шершеневич считал обычай, то есть повторяемое соблюдение правила. «Все, сложившееся временем, имеет в глазах общества большой авторитет. Законодатель при всей абсолютности его власти, останавливался в нерешительности перед обаянием старины. Факт повторяемости сам по себе настолько прост и очевиден, что удостоверение его представлялось всегда на практике единственным условием для обнаружения наличности обычного права»[221]. Известное поведение повторяется не потому, что все заранее убеждены в том, как следует поступать, а потому, что перед глазами имеется готовый образец поведения. Чем же обусловливается выбор поведения со стороны самого инициатора? «Известный образ поведения не создается постепенно из заранее сложившегося у всех убеждения в том, как надо поступать, а составляет сочетание инициативы отдельных индивидов, определяющих свое отношение к членам того же общения, и подражания ему со стороны других. Неоднократно повторяемое поведение становится в глазах всех нормальным»[222].
Г. Ф. Шершеневич объясняет это положение на примере из торговой практики. «Торговец, купивший товар в кредит, неожиданно делается обладателем свободных денег… Он предлагает продавцу получить деньги немедленно. Продавец нуждается в деньгах и рад досрочному платежу. Но покупщик, зная это последнее обстоятельство, требует некоторой скидки за преждевременность исполнения… Хотя и озадаченный сначала таким предложением, продавец в конце концов
Там же. С. 441.
Там же. С. 442.