Обычай в праве (сборник). А. И. Поротиков
которое также каким-то образом существует. Можно сказать, что фактами являются и реальный мир, и «должное», и даже отрицание факта. Право тоже является фактом в широком смысле этого слова.
Здесь было бы вполне уместно упомянуть недостаточно оцененную в правоведении теорию «нормативных фактов» Л. И. Петражицкого, основная мысль которой сводится к утверждению, что могут существовать факты, в которых лежат основания обязательности поведения людей[243]. Согласно концепции Л. И. Петражицкого любая норма позитивного права является в сущности «нормативным фактом». Но нормативность он не считал чисто объективным свойством некоторых фактов. «В этом отношении следует иметь в виду и помнить, что способность быть правовым или нравственным и т. п. нормативным фактом не есть объективное свойство объективных внешних событий, а зависит от психики тех, которые с ним (с их представлением) имеют дело, и от их склонности к таким или иным психическим реакциям на соответственные представления»[244]. Все зависит от психического состояния индивидов или народных масс и имеет относительный характер. При одних условиях психика может выдвинуть одни виды нормативных фактов, при других – другие. Разумеется, что при таких условиях Л. И. Петражицкий не смог дать точную классификацию источников права, называя их видами положительного права.
Однако если допустить, что нормативность некоторых фактов – не каприз человеческой психики, а объективное свойство, то сразу высвечивается определенная система. К примеру, Н. Н. Алексеев выделял нормоустановительные факты, являющиеся порождением деятельности человека, к которым относил договор, обещание, учредительные акты и т. п. Он обращал внимание и на существование нормативных фактов, которые не являются самопроизвольными действиями, а представляют собой некоторое непроизвольно установившееся состояние или отношение. «К ним относятся прежде всего сложившиеся обыкновения, привычки, принятый и заведенный порядок вещей, "старина" и "пошлина"»[245]. При анализе этого вида нормативных фактов возникает вопрос о природе обусловленности, вытекающей из них. Опыт повседневной жизни убеждает нас в том, что привычка имеет способность обусловливать наше поведение. Согласно мнению Н. Н. Алексеева, эта обусловленность имеет не логический, а автоматический характер, поскольку вытекающие из привычки действия обнаруживают механическую необходимость. Нормативная сила привычки вытекает «из автоматической способности следовать раз данному образцу, из простой косности или же из соображений наименьшей траты сил, удобства, пользы»[246].
Итак, юристы под «нормативной силой фактического» подразумевают своеобразную способность человеческой психики считать должным и нормальным то, к чему человек привык. Причем фактический момент вообще может быть чужд человеческому разуму. Нормативность фактов означает только способность приспосабливаться к той или иной внешней необходимости,
Там же. С. 526.
Там же. С. 154.