Актуальные проблемы уголовного права, криминологии и уголовно-исполнительного права. Выпуск 7. Коллектив авторов
он в своей основе социально обусловлен, всегда детерминирован многими факторами общественного, экономического, политического, духовного, морально-нравственного характера, в том числе и криминогенной обстановкой в стране[90]. С другой стороны, закон – это продукт человеческого разума, результат более или менее полного познания законодателем указанных сложных явлений действительности, которые не являются статичными и подвержены изменениям. По этой причине закон следует рассматривать не как абсолютную, но всего лишь относительную истину. Поэтому «право» в целом, и «уголовное право», в частности, «обречено» на существование в нем пробелов. Кроме того, ни один законодатель не может быть застрахован от ошибок, которые также являются причиной образования пробела.
Вопрос о «пробелах в праве» имеет достаточно давнюю историю, однако до настоящего времени понятие «пробел в праве» вообще и в «уголовном праве», в частности, до конца не выяснено.
Неоднозначность в понимании сущности такого правового явления, как «пробел», объясняется несколькими обстоятельствами. Во-первых, решение «проблемы пробелов» находится в непосредственной связи с пониманием права. Если «право» включает в себя не только «письменное» право, но и, например, «принципы права», правоотношения и судебную практику, то, исходя из такого понимания, законы могут отличаться возможной неполнотой, несовершенством, существованием в них пробелов. «Право» же в таком случае презюмируется полным, совершенным, всеобъемлющим, способным предоставить основание для решения всех без исключения ситуаций, возникающих в реальной жизни.
Естественно возникает вопрос: если «право» и «закон» – понятия не совпадающие, то, возможно, самостоятельное содержание имеют и понятия «пробел в праве» и «пробел в законе»?
В. В. Ершов, придерживающийся интегративного понимания «права», выделяет следующие его формы: «основополагающие (общие) принципы внутригосударственного права, нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры, обычаи национального права, основополагающие (общие) принципы международного права, международные договоры и обычаи международного права, реализующиеся в России»[91]. Теоретически В. В. Ершов допускает возможность «пробела в праве» (а не в законодательстве) только при отсутствии «принципов» и «норм права» во всех формах как внутригосударственного, так и международного права, что практически представляется маловероятным. В этом случае, по его мнению, пробел в праве будет отсутствовать[92].
Не отождествляя понятия «закон» и «право», следует, тем не менее, отметить, что именно в контексте вопроса о пробелах автономность права по отношению к закону вряд ли следует подчеркивать. Позиция, согласно которой «право» существует независимо от «закона» «сводит на нет» саму проблему «пробелов в праве», т. к. соответствующее недостающее положение всегда можно отыскать в естественном праве и применить к данному конкретному случаю. Кроме того, и содержание, и перечень
Там же.